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歐美自貿(mào)區(qū)過境貨物的知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法之借鑒
日期：2015-10-20 作者： 方 宇
2013年9月，中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱上海自貿(mào)區(qū)）經(jīng)國務院批準正式掛牌成立。上海自貿(mào)區(qū)的建設是中國實現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變，深化金融領域開放創(chuàng)新，完善法制領域制度保障等多項改革措施的新平臺。上海自貿(mào)區(qū)的設立是進一步推進改革，促進貿(mào)易和投資自由化，實現(xiàn)中國經(jīng)濟的創(chuàng)新與升級。經(jīng)過兩年的發(fā)展，目前上海自貿(mào)區(qū)正一步步走上正軌，相關管理配套革新正在逐步推進與完善。對知識產(chǎn)權的保護制度成為管理配套制度的主要組成部分，其中對過境貨物的知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法尤為各方關注，尤其是歐美等貿(mào)易伙伴對上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的知識產(chǎn)權保護尤為關切。
我國《海關法》規(guī)定進出境貨物為進口貨物、出口貨物、過境、轉(zhuǎn)運和通運貨物（后三者可統(tǒng)稱為“過境貨物”）。《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》（1947年）第五條第一款則將“過境貨物”定義為“以過境運輸方式經(jīng)締約方領土過境的貨物，這種方式無論有無轉(zhuǎn)船、倉儲、卸貨或改變運輸方式?！薄斗醇倜柏浳飬f(xié)定》第十六條第二款規(guī)定：締約方可以對過境貨物或其他海關控制下貨物采取邊境措施，其中“過境貨物”指轉(zhuǎn)運和轉(zhuǎn)關。
上海自貿(mào)區(qū)的建立極大便利了境外貨物在自貿(mào)區(qū)的中轉(zhuǎn)運輸，但我國法律對于過境貨物的知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法并未作出明文規(guī)定。根據(jù)《知識產(chǎn)權海關保護條例》第二條的規(guī)定：知識產(chǎn)權海關保護，是指海關對與進出口貨物有關并受中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權實施的保護。在實踐中，我國海關對知識產(chǎn)權保護的執(zhí)法僅限于進出口貨物?！斑^境貨物”屬于“入境但未進口”，不屬于進出口貨物，鑒于知識產(chǎn)權保護的地域性，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的過境貨物顯然難以適用目前海關對知識產(chǎn)權保護的執(zhí)法措施。
上海自貿(mào)區(qū)實施的是“一線”徹底放開、“二線”安全高效管住、“區(qū)內(nèi)”貨物自由流動的監(jiān)管服務新模式。那么上海自貿(mào)區(qū)在法無明確規(guī)定的情況下，對過境貨物應采取何種知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法規(guī)則，才能實現(xiàn)知識產(chǎn)權保護和促進貿(mào)易便利化之間的平衡。鑒于歐美等國自貿(mào)區(qū)發(fā)展較早，他們對過境貨物的知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法積累了豐富的經(jīng)驗，因此借鑒歐美國家自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權保護做法尤為重要。
一、美國過境貨物的知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法規(guī)則
美國是最早建立境內(nèi)對外貿(mào)易區(qū)（也就是國際上通行的“自由貿(mào)易區(qū)”）的國家，至今已有近80年歷史，至2012年為止美國批準及有效的對外貿(mào)易區(qū)有174個。根據(jù)美國聯(lián)邦《對外貿(mào)易區(qū)法》規(guī)定，進入對外貿(mào)易區(qū)的貨物可以享有美國海關法的一系列豁免。美國相關法律僅授權美國海關在進口環(huán)節(jié)對貨物進行邊境執(zhí)法，并未對對外貿(mào)易區(qū)內(nèi)的過境貨物的知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法作出明文規(guī)定。
然而自上世紀七十年代開始，美國法院通過對一系列對外貿(mào)易區(qū)侵權案件的審理確認了美國海關邊境執(zhí)法權限及于過境貨物。1988年的“U.S. V. Watches”案中，由香港過境美國的貨物被海關查扣，佛羅里達南區(qū)法院指出：判例法一直確認過境貨物即使不會進入美國市場也屬于海關法規(guī)意義上的進口，此類貨物仍應受制于海關法規(guī)中保護商標的沒收等邊境執(zhí)法措施。1991年的“Ocean Garden”案中，美國聯(lián)邦院明確指出：美國海關法規(guī)基于商標侵權而對進口貨物采取的邊境執(zhí)法措施同樣適用于對外貿(mào)易區(qū)中的過境貨物。法院堅持對經(jīng)對外貿(mào)易區(qū)的過境貨物既有管轄權，同時具有域外管轄權；法院同時主張：行使域外管轄權需要具備相應條件，例如，域外行為對美國商業(yè)有影響；這種影響體現(xiàn)在原告受到損害；美國對外貿(mào)易的利益和外國商業(yè)之間聯(lián)系緊密。其次，自由貿(mào)易區(qū)中的過境侵權貨物不應該排除美國海關法規(guī)則的適用。究其實質(zhì)，是美國法律自我賦權延伸了本國知識產(chǎn)權的地域保護范圍。2006年的“U.S. V. Intrigue”案中，美國第九巡回上訴法院認為：為了獲得對外貿(mào)易區(qū)存儲貨物的一些便利和優(yōu)惠，將貨物存儲在對外貿(mào)易區(qū)中的貨主有義務將其相關活動通知海關，海關有權對對外貿(mào)易區(qū)內(nèi)發(fā)生的所有活動進行監(jiān)控。同時，美國海關如果認為對外貿(mào)易區(qū)內(nèi)的商品貨物具有假冒侵權的可能原因時，便可對該貨物進行扣押。實際上，該判例是將對外貿(mào)易區(qū)內(nèi)的所有活動與貨物都置于海關的執(zhí)法措施之下。
在美國近年與韓國、哥倫比亞、智利、秘魯?shù)葒c地區(qū)簽訂的雙邊自貿(mào)協(xié)定中，都規(guī)定了對過境貨物的知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法措施。《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》中規(guī)定：一旦進口、出口、過境貨物或自由貿(mào)易區(qū)中的貨物被懷疑是假冒貨物或盜版貨物，每一成員方應當規(guī)定其主管機關可以依職權啟動邊境措施。在該協(xié)定中，美韓雙方海關有權將其邊境執(zhí)法措施延及過境貨物。
因此美國通過一系列案件確立了對過境貨物的知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法的規(guī)則：無論該侵權貨物是否最終進入美國市場，過境貨物進入對外貿(mào)易區(qū)這一事實就被視為進口和商業(yè)活動中使用，美國海關就可對該過境貨物采取邊境執(zhí)法措施，且美國憑借強勢的貿(mào)易地位將該規(guī)則通過雙邊自貿(mào)協(xié)定向域外推廣，以維護其知識產(chǎn)權大國的權益。
二、歐盟過境貨物的知識產(chǎn)權邊境執(zhí)法規(guī)則
歐盟海關法令將過境貨物根據(jù)來源地和目的地分為“內(nèi)部過境”和“外部過境”?！皟?nèi)部過境”是指貨物從某一歐盟成員國轉(zhuǎn)運至另一成員國，而“外部過境”是指歐盟以外某國的貨物過境某一歐盟成員國運往歐盟外另一國家。在內(nèi)部過境情況下，由于歐盟內(nèi)部實行統(tǒng)一市場，過境貨物投入目的國市場等于投入另過境國市場，因此在該情形下過境國海關對侵犯知識產(chǎn)權的過境貨物采取邊境執(zhí)法措施無任何問題。而外部過境貨物并不投入歐盟市場，歐盟內(nèi)國家海關在處理該類侵權貨物時存有爭議。根據(jù)歐盟最新的《海關知識產(chǎn)權保護條例》的規(guī)定，將邊境執(zhí)法拓展適用于外部過境貨物。但歐盟各成員國在具體實踐中使用該條例時出現(xiàn)分歧。
荷蘭等國法院引入“制造假定”理論來解決外部過境貨物的知識產(chǎn)權是否構成侵權問題。在2004年的“Philips.V.Postech c.s”案和2008年“Sosecal.V.Sisvel”案中，荷蘭法院認為不能僅因為貨物處于過境轉(zhuǎn)運狀態(tài)就完全斷定該貨物不會侵犯歐盟成員國的知識產(chǎn)權，而是可以通過假定該貨物是在過境國內(nèi)制造，并進入過境國市場流通。因此根據(jù)該理論，部分歐盟成員國根據(jù)過境國法律認定過境貨物侵犯知識產(chǎn)權的，就可直接對其采取邊境執(zhí)法措施。
而英國高等法院在“Nokia”案和歐盟法院就“Montex”案中指出，外部過境貨物如果沒有進入轉(zhuǎn)運國市場的打算，而僅僅是在其領土范圍內(nèi)純粹過境，那么就不能對其采取邊境執(zhí)法措施。也就是拒絕了“制造假定”理論的適用。由于歐盟成員國內(nèi)部對外部過境貨物采取邊境執(zhí)法措施的不同做法，需要歐盟就此統(tǒng)一各成員國對過境貨物邊境執(zhí)法規(guī)則。
2012年2月，歐盟委員會發(fā)布了《對于過境貨物特別是藥品對知識產(chǎn)權海關執(zhí)法指南》，該指南指出：只有當權利人舉證證明過境貨物存在進入歐盟市場的實質(zhì)可能性時，海關可依據(jù)申請采取邊境執(zhí)法措施。這些證據(jù)包括侵權人在將貨物轉(zhuǎn)運到歐盟關境之前就已經(jīng)存在針對歐盟市場的商業(yè)行為，或者從單據(jù)或有關貨物的往來函件上可明顯看出該貨物意圖在歐盟市場銷售。在海關有理由懷疑過境貨物構成侵權并可能流入歐盟市場時，可主動采取包括中止放行在內(nèi)的邊境執(zhí)法措施。因此該指南實際上是推翻了“制造假定”理論，為歐盟各成員國統(tǒng)一了過境貨物的邊境執(zhí)法規(guī)則。相較于美國嚴苛的知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則，歐盟的過境貨物的邊境執(zhí)法規(guī)則更加合理，其僅在過境貨物存在轉(zhuǎn)而在歐盟市場銷售的實際可能性時，才對其采取邊境執(zhí)法措施。
另外瑞士的《專利法》規(guī)定依專利權人請求或者依職權海關有權阻止涉嫌侵犯瑞士專利權的過境貨物進入瑞士境內(nèi)流通，但該法也同時規(guī)定，如果專利權人不能在目的國禁止某批貨物的進口則也不能在過境國禁止該批貨物過境。因而只有專利侵權在過境國和目的國同時存在的情況下，瑞士海關才能對過境貨物采取知識產(chǎn)權的邊境執(zhí)法措施。相較于美國和歐盟的過境貨物的邊境執(zhí)法措施，瑞士的規(guī)則在既有效阻止了侵犯知識產(chǎn)權貨物過境的同時，也保證了合法貨物的正常過境，避免了知識產(chǎn)權發(fā)達國家利用其在國際貿(mào)易中的強勢地位對邊境執(zhí)法措施進行濫用。
三、小結
作為中國政府設立的第一個自由貿(mào)易區(qū)，上海自貿(mào)區(qū)既要促進貿(mào)易和投資便利化，但也不能放松監(jiān)管而對利用自貿(mào)區(qū)進行假冒產(chǎn)品貿(mào)易的行為予以放任。因而既要對自貿(mào)區(qū)的過境貨物實施知識產(chǎn)權的海關監(jiān)管，但也不能如美國般以侵犯知識產(chǎn)權為由對過境貨物采取強勢的邊境執(zhí)法措施而影響正常的國際貿(mào)易，這就需要在加強過境貨物知識產(chǎn)權保護與促進貿(mào)易便利化之間尋求平衡。
因此對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)過境貨物的知識產(chǎn)權執(zhí)法，建議我國應借鑒歐盟、瑞士的規(guī)則，只有當過境貨物構成侵權并有顯著可能進入我國市場銷售時，或者在我國與目的國都屬于侵犯知識產(chǎn)權時，才可以對其采取知識產(chǎn)權的邊境執(zhí)法措施。如此既符合設立上海自貿(mào)區(qū)促進貿(mào)易自由之目標，也有助于自貿(mào)區(qū)在知識產(chǎn)權保護和執(zhí)法措施方面進一步與國際規(guī)則相接軌，維護上海自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權保護之良好形象。●
（作者單位：上海捷銘律師事務所）
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