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嫖宿幼女罪：一個充滿爭議個罪的來路與去路
日期：2015-09-22 作者： 蔡正華
今年全國“兩會”期間，有代表委員連續(xù)第五年提案呼吁廢除嫖宿幼女罪，同時又有四川邛崍法院將嫖宿幼女行為認定為強奸罪的“第一案”，這一現(xiàn)象很難解釋成巧合。事實上，熟悉相關(guān)問題的人都知道，嫖宿幼女罪在“兩會”期間成為熱門詞匯，已經(jīng)不是近兩年剛出現(xiàn)的事情。而圍繞嫖宿幼女罪的輿論場，最主要的還是集中于討論該罪的“存廢”問題。
來路：難稱是拍腦袋的立法
嫖宿幼女罪在我國《刑法》中不是從來就有的，至少在建國后首部刑法典中沒有單獨設(shè)罪。甚至在“嫖宿幼女”一詞出現(xiàn)之初，立法對其刑法性質(zhì)的認定與現(xiàn)如今很多呼吁廢除嫖宿幼女罪的觀點沒有區(qū)別。
“嫖宿幼女”首次進入規(guī)范性法律文件，可考的是1986年全國人大常委會通過的《治安管理處罰條例》，該條例第30條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿十四歲幼女，以強奸罪論處。”到1991年，全國人大常委會通過的《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》，以單行刑法的形式規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲幼女，依照刑法關(guān)于強奸罪的規(guī)定處罰。”從法理的角度考量，無論是擬制性規(guī)定還是注意性規(guī)定，上述法律法規(guī)都明確嫖宿幼女行為不獨立成罪，符合規(guī)定的都以強奸罪認定。
因此，如果歷史照此發(fā)展的話，現(xiàn)如今延續(xù)多年的關(guān)于“嫖宿幼女罪”的爭論就不會出現(xiàn)。那為什么在法律已經(jīng)明確嫖宿幼女以強奸罪論的情況下，又發(fā)展到1997年刑法典單獨設(shè)立“嫖宿幼女罪”呢？
雖然目前在公開資料中難以考證嫖宿幼女罪是“橫空出世”，還是在之前的草案中就出現(xiàn)過。甚至根據(jù)當年參與相關(guān)工作的學者回憶，至少在八屆全國人大五次會議秘書處于1997年3月1日印發(fā)的《刑法》修訂草案中，嫖宿幼女的行為仍然以強奸罪論處。但當屆大會主席團1997年3月13日通過的草案，卻突然將嫖宿幼女單獨定罪，并于3月14日下午為全國人大正式通過。至此，新《刑法》第360條第2款最終將嫖宿幼女獨立設(shè)罪，規(guī)定：嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。由此，后來的反對者們加上認為該罪的設(shè)立存在為權(quán)貴之人推卸法律責任的意圖，因而很多人判定嫖宿幼女罪的設(shè)立屬于拍腦袋的決定。
但無論從法理，還是從當時的形勢來看，嫖宿幼女罪的設(shè)立都不能算是拍腦袋的決定。相反，該罪的設(shè)立，至少在當時具有以下積極的考量：
第一、最主要的原因是為了打擊嫖宿幼女的行為，這也是立法機關(guān)給出的官方解釋。全國人大常委會法工委刑法室1997年編著的《中華人民共和國刑法釋義》中就強調(diào)：嫖宿幼女的行為“極大地損害幼女的身心健康和正常發(fā)育”，增設(shè)該罪名是為了“嚴厲打擊嫖宿幼女的行為”。該觀點的佐證就是該罪的起刑點（法定最低刑）罕見地定為5年，遠高于強奸罪、搶劫罪、故意殺人罪等通常認為的最嚴重犯罪3年的起刑點。而根據(jù)2010年10月1日起試行的《人民法院量刑指導意見》，奸淫幼女一人次，量刑起點為3到5年的幅度之內(nèi)。這無疑印證了在現(xiàn)行法制下，對于普通的嫖宿幼女行為，按照嫖宿幼女罪認定量刑確實會高于強奸罪認定后的量刑，至少不會比強奸罪認定后的量刑低。
第二、解決現(xiàn)實問題，特別是嫖宿幼女與典型奸淫幼女型類的強奸罪之間存在客觀差異。在一般的認識中，強奸與嫖娼之間存在的差異是明顯且巨大的。而且在1997年《刑法》修訂前，確實出現(xiàn)了一些個案，涉案的不滿14歲的幼女發(fā)育比較成熟，自己也謊報年齡，且屬于自愿行為，在與他人發(fā)生性關(guān)系的情況下，一概認為構(gòu)成強奸罪似有不妥，因而曾經(jīng)引起相對廣泛的討論。正是在這個基礎(chǔ)上，形成了將嫖宿幼女行為獨立成罪的主張，最終為立法機關(guān)所接受。
第三、這一做法多少存在比較法層面的借鑒痕跡。以日本為例，雖然《日本刑法典》第177條規(guī)定：“以暴行或者脅迫手段奸淫十三歲以上的女子，是強奸罪，處二年以上有期懲役；奸淫未滿十三歲女子的，亦同?！奔凑J為奸淫幼女的，無論其是否同意，都以強奸論處。但是后來的《日本改正刑法草案》卻單獨設(shè)立了奸淫幼女罪，對采用暴力、脅迫等普通強奸罪的手段奸淫幼女的定強奸罪，而對采用普通強奸罪的手段外的方式方法（比如以金錢引誘等）奸淫幼女的則認定為奸淫幼女罪。雖然《日本改正刑法草案》還不具有法律效力，但是其對刑法典的修正趨勢已經(jīng)非常明顯。
嫖宿幼女罪設(shè)立的過程表明，相關(guān)立法的本來用意并非一無是處，正如羅克辛教授所言：“一個罪刑規(guī)范包含另一個罪刑規(guī)范的所有要素，并且只能根據(jù)其至少還包含一個進一步的特別要素，而將之與后者相區(qū)分?！辨嗡抻着男袨檎且驗榘硕鄠€“進一步的特殊要素”，因而需要獨立出來予以規(guī)定。再加上彼時法律解釋水平的有限性，決定了未能對強奸罪的內(nèi)涵與外延做相應(yīng)調(diào)整，而是試圖以獨立設(shè)罪的方式打擊犯罪和協(xié)調(diào)不同危害行為之間的差異，最終卻造成了新的問題。
爭議：為何詬病如此之多
嫖宿幼女罪出現(xiàn)沒多久就受到了詬病，喊廢聲此起彼伏。那么為何在嫖宿幼女罪設(shè)立方面出現(xiàn)了好心辦了壞事？
經(jīng)過仔細梳理相關(guān)反對該罪存在者的理由，相對理性的理由主要是嫖宿幼女罪的設(shè)立，導致了在幼女是否具有性承諾能力問題上與普遍的社會認知相違背。具體講就是：普遍的社會認知認為幼女沒有性自主條件，因而也不具有性承諾能力；而嫖宿幼女罪將嫖宿幼女的行為，從強奸罪中分拆出來，存在認可幼女具有性承諾能力的嫌疑。也正因此，反對嫖宿幼女罪的觀點進一步認為：該罪的設(shè)立在本質(zhì)上將賣淫幼女與普通幼女相區(qū)別，如此歧視從事性交易的幼女的立法設(shè)計，違背了《刑法》對幼女平等保護的原則。應(yīng)當說反對嫖宿幼女罪的呼聲之所以可以一浪蓋過一浪，并最終形成不可逆的大勢，該罪在幼女是否具有性承諾能力這一問題上的曖昧與模糊，為廢除該罪的人們提供了看似非常有分量的法理性依據(jù)。
這主要是因為，幼女不具有性自主條件，也不具有性承諾能力的觀點是自古中外法制體系的一貫觀點。也正因此，與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為，古今中外也大都被認定為強奸罪。以我國的《大明律》和《大清律》為例，都在《刑律·犯奸》中明確規(guī)定：“強奸者絞，未成者杖一百，流三千里。奸幼女十二歲以下者雖和同強論?！狈g成現(xiàn)代法律語言即是說：強奸既遂者判處絞刑，強奸未遂判處者杖刑一百，并處流放三千里。與十二歲以下幼女發(fā)生性行為的，即使對方同意，也以強奸論。由此可見，古人在法律設(shè)計和適用方面采取一刀切的做法，很明確地否定了幼女具有性承諾能力的可能。從比較法的視野看，美國很多州的《刑法》規(guī)定，與未成年人發(fā)生性行為是犯罪，很多州將其歸入強奸罪。比如在馬薩諸塞州，與不到十六歲的未成年人發(fā)生性關(guān)系———無論是傳統(tǒng)的性交方式或非傳統(tǒng)的，都算強奸；在阿拉巴馬州，十六歲以上的人與不到十二歲的人發(fā)生性關(guān)系算強奸，并屬于A級重罪；在弗吉尼亞州，與不到十三歲的人發(fā)生性關(guān)系算作強奸。更關(guān)鍵的是，這些州的法律都明確規(guī)定被指控的人如果辯解說自己不知道對方的真實年齡，那么他必須自己證明已經(jīng)采取了有效的行為來確認對方年齡，否則此項抗辯理由即為不成立。
由此可見，嫖宿幼女罪在法理路徑上存在硬傷是即成事實。但僅憑這一點，似乎還不足以導致曾經(jīng)支持獨立成罪的學者們在輿論面前，受螺旋規(guī)律影響而集體失聲。特別是對幼女是否具有性承諾能力的爭議，本身更多的歸屬于理論層面，實踐中難以達到如此大的聲勢。
其實，主張廢除嫖宿幼女罪的人們最擔憂的是，嫖宿幼女罪的法定刑最高刑設(shè)置“不合理”，有放縱犯罪的嫌疑。因為從《刑法》條文的規(guī)定上看，奸淫幼女比照強奸罪從重處罰，其法定最高刑可達到死刑；而嫖宿幼女罪的法定最高刑僅為十五年有期徒刑。而將對嫖宿幼女罪存廢之爭推上最高潮的貴州習水政府官員嫖宿幼女案和浙江永康市人大代表和企業(yè)主嫖宿幼女案中，最終相關(guān)行為人雖然在嫖宿幼女罪法定刑幅度內(nèi)被嚴懲（接近法定最高刑15年的有期徒刑），但是嫖宿幼女罪排除了死刑的適用，相較于強奸罪最高可處死刑的嚴峻程度，讓公眾有理由擔心：相關(guān)罪名威懾不足，而放縱有余。雖然即便以強奸罪追究上述案例中行為人的刑事責任，則會因為一些因素的影響而未必可以判處其死刑。但是伴隨著仇官、仇富思維的蔓延，人們的憤怒之火也從對司法不公轉(zhuǎn)移到了立法失當上來。
因此，廢除嫖宿幼女罪與設(shè)立該罪一樣，具有充足的理由；而如果說設(shè)立該罪的時候具有“天時”，那么如今廢除該罪的意見則明顯具有了更關(guān)鍵的“人和”，對該罪存廢的爭論已經(jīng)超越了最單純的立法合理性的討論。
去路：不能一廢了之
3月2日四川邛崍法院在新《刑法》頒布實施后，首開“嫖宿幼女”以“強奸罪”論的司法實踐，被認為是嫖宿幼女罪從立法上受質(zhì)疑到司法上被架空的實質(zhì)之舉。當然，司法機關(guān)對嫖宿幼女罪的消極態(tài)度在更早的時候就已開始。早在2013年7月，最高人民法院答復全國人大代表、長期聚焦于取消嫖宿幼女罪的中華女子學院教授孫曉梅關(guān)于廢除嫖宿幼女罪的建議時，即明確表示完全贊成廢除嫖宿幼女罪，并認為以嫖宿幼女罪定罪量刑，雖然對被告人進行了處罰，但也認可了幼女“賣淫女”的身份，這一標簽是對幼女的極大侮辱。最高人民法院甚至還表達了希望能夠與社會各界共同推動全國人大法工委盡快立項廢除該罪名的愿望。同年10月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第20條規(guī)定：以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的，知道或者應(yīng)當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強奸罪論處。從司法實踐的效果來看，該《意見》這一條款最大限度地壓縮了嫖宿幼女罪的實施空間，使其近乎虛設(shè)，間接向社會表明了最高司法機關(guān)在嫖宿幼女罪的存廢問題上的態(tài)度。在司法如此倒逼的情勢下，全國人大法工委也通過多個渠道表態(tài)將在有關(guān)《刑法》修改工作中認真研究廢除嫖宿幼女罪。
因此，很多人認為事到如今，一起倒數(shù)、靜候“嫖宿幼女罪”這個罪名正式步入歷史成為值得預期的事件。
但是筆者認為：嫖宿幼女罪存廢之爭的雙方所持理由方面都存在牽強之處。
保留論者所認為的，嫖宿幼女獨立成罪可以較好地解決部分幼女發(fā)育確實良好，但是受了不良風氣影響而賣淫的幼女與他人發(fā)生性關(guān)系時，對與該幼女發(fā)生性關(guān)系者是否可以以強奸罪論處的問題。但實際上，無論是靜態(tài)的《刑法》條文和司法解釋，還是動態(tài)的司法實踐，對于此類確實不明知對方幼女身份、且存在確實的交易關(guān)系的情況，是不能認定為強奸罪和嫖宿幼女罪的。因此，這一問題的解決，根本不需要獨立設(shè)置嫖宿幼女罪。
廢除論者持有的觀點認為，嫖宿幼女罪比強奸罪處罰要輕則更是個偽命題。雖然嫖宿幼女罪的法定最高刑比強奸罪的法定最高刑要低，但衡量個罪處罰的輕重標準不能僅僅考察最高刑。特別是嫖宿幼女行為與奸淫幼女類的強奸行為之間，明顯前者的危害程度要低于后者，即便是都以強奸罪論處，同等條件下前者的量刑也會比后者低。以令廢除論者們欣喜的邛崍案件為例，雖然該案最終判處楊某等人構(gòu)成強奸罪，但是實際量刑卻也只能是嫖宿幼女罪的法定最低刑5年。換句話說，該案的處理只是換了個罪名而已。
如果換個罪名就可以消弭大家對嫖宿幼女罪的芥蒂，那么就可以將解決該爭議的焦點聚集在“嫖宿”一詞對被害人負面的評價色彩上。嫖宿等同于嫖娼，從社會學和行為學的角度看，嫖娼與賣淫屬于對偶行為，沒有賣淫的嫖娼是不存在的。因此，在法律上認定了行為人可能構(gòu)成“嫖宿幼女罪”時，實際上是默認了幼女可以構(gòu)成賣淫主體的事實。而如果最終以嫖宿幼女罪追究了行為人的刑事責任后，按照相關(guān)法律規(guī)定還應(yīng)當追究該幼女的賣淫行為，這無疑與其受害者的身份相違背。
事實上，并非所有將嫖宿行為從強奸罪中剝離的做法都會引起反對聲一片。我國臺灣地區(qū)的《刑法》針對奸淫兒童的行為分情形就區(qū)別規(guī)定了多個罪名：對于以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其他違反其意愿之方法對未滿十四歲之男女而為性交者，構(gòu)成第222條加重強制性交罪，處七年以上有期徒刑；（未采取強制手段）對于未滿十四歲之男女為性交者，構(gòu)成與年幼男女合意性交罪，處三年以上十年以下有期徒刑；（未采取強制手段）對于十四歲以上未滿十六歲之男女而為性交者，構(gòu)成與年幼男女合意性交罪，處七年以下有期徒刑。
如果仔細比較臺灣地區(qū)立法與我國現(xiàn)行立法，其對類似嫖宿幼女行為的未采取強制手段與未成年人性交的行為的法定刑設(shè)計，十四歲以下者為三至十年，十四至十六歲者為七年以下，比我國《刑法》中嫖宿幼女罪五年以上有期徒刑的法定刑要輕得多，也比其《刑法》中的強制性交罪的法定刑要低很多。而二者明顯的差異是臺灣地區(qū)立法發(fā)明了不具有感情色彩的“合意性交罪”的用語，而非如我國《刑法》直接以具有貶義色彩的“嫖宿”指稱。
由此筆者對解決存廢之爭解決的建議是采用修改罪名和法條文本的方式，去除對失足幼女存在歧視傾向的用語即可，這也是近些年來一些持有“修改論”者們較多支持的方案，更有學者進一步建議將相關(guān)罪名修改為“與未成年人性交罪”，以打擊包括交易型與未成年人（不分男女）發(fā)生性行為的犯罪，最大限度地保護未成年人。而據(jù)筆者所知，之所以在廢除呼聲如此壯大的情勢下，立法機關(guān)暫時都未將嫖宿幼女罪去除、甚至在公布《刑法修正案（九）》中也未對此有所提及的原因也正是在考慮折衷的辦法。
但前有社會輿論苛責催廢，后有司法機關(guān)倒逼架空，立法機關(guān)是否能夠繼續(xù)頂住壓力卻值得懷疑。然而筆者認為，即便是廢除嫖宿幼女罪，也必須妥善處理好下面兩個問題：
一是現(xiàn)行嫖宿幼女罪比較奸淫幼女類的強奸行為在最低法定刑方面的嚴懲作用客觀存在，廢除嫖宿幼女罪之后應(yīng)當考慮如何轉(zhuǎn)移嫖宿幼女罪該部分的規(guī)范功能；二是在單一的強奸罪下，如何去協(xié)調(diào)嫖宿行為與典型強奸行為之間客觀存在的差異，以恰當?shù)姆山忉屢?guī)范對以交易方式與幼女發(fā)生性關(guān)系行為的懲處，避免矯枉過正，真正做到罪、責、刑相適應(yīng)?！?
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