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建立多元化多渠道的糾紛解決機制
日期：2012-02-08 作者：李華平
編者按：當前，我國勞動關系矛盾呈現(xiàn)復雜化、尖銳化、群體化等特征，處于矛盾凸顯期，建立多元化、多渠道的糾紛解決機制，是化解社會矛盾，構建和諧社會的必由之路。ADR模式，就是解決勞動爭議機制的有效渠道之一。但是，我國由于勞動爭議調(diào)解組織本身存在著較多問題，調(diào)解效果并不甚理想。本文試從分析勞動爭議調(diào)解組織存在的問題入手，闡述律師參與勞動爭議ADR的可行性，并提出相應的制度構想，以完善現(xiàn)有勞動爭議調(diào)解機制，化解勞資矛盾，促進社會和諧發(fā)展。
Alternative Dispute Resolu-tion （ADR），這一概念根據(jù)字面意義譯為“替代性（或代替性、選擇性）糾紛解決方式”，亦可根據(jù)其實質意義譯為“審判外（訴訟外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決方式”、“法院外糾紛解決方式”等。ADR模式，就是解決勞動爭議機制的有效渠道之一，在世界各國、各地區(qū)被廣泛運用并發(fā)揮著重要作用。事實上，這種非訴訟糾紛解決方式，即調(diào)解制度，在我國歷史淵源已久，曾被西方國家譽為“東方奇葩”。但是，我國在解決勞動爭議機制中，由于調(diào)解組織本身存在著較多問題，調(diào)解效果并不甚理想。
我國勞動爭議調(diào)解組織存在的問題
勞動爭議調(diào)解，是指在勞動爭議調(diào)解機構的主持下，依照法律、法規(guī)、政策和道德規(guī)范，在查明事實、分清是非的基礎上，通過疏導、說服、勸說，促使爭議雙方互諒互讓，進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，從而消除爭議的方法和活動?？梢姡瑒趧訝幾h調(diào)解機構是獨立于勞動關系雙方當事人之外的第三方，且應當是通曉國家法律、法規(guī)和政策，有著豐富調(diào)解技能，能夠促使爭議消除的組織。而從《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定的三類調(diào)解組織來看，分別在客觀公正性、專業(yè)性和自愿性上存有一定的問題，難以達到調(diào)解糾紛化解矛盾的良好效果。
一、企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會的組成先天不足，客觀公正性存有問題，難以化解勞動關系矛盾
《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定，企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會由職工代表和企業(yè)代表組成。而發(fā)生勞動爭議的雙方當事人就是職工和企業(yè)，職工代表本身就是企業(yè)的一員，調(diào)解的客觀公正性如何保障？職工難以信賴該調(diào)解組織的調(diào)解。《勞動法》還規(guī)定，勞動爭議調(diào)解委員會主任由工會代表擔任。盡管法律沒有明確規(guī)定工會是居中調(diào)解和主持方，但是該條款的表述表明工會是“第三方”。而《工會法》明確規(guī)定，工會代表職工的利益，是職工利益的代言人。這樣，起居中調(diào)解作用的“第三方”缺位，調(diào)解的效果可想而知。
事實上，盡管《勞動法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》都規(guī)定了企業(yè)內(nèi)部可以設立勞動爭議調(diào)解委員會，但是由于沒有強制性規(guī)定，企業(yè)基本上沒有設立。近日，人力資源和社會保障部出臺《企業(yè)勞動爭議協(xié)商調(diào)解辦法（征求意見稿）》規(guī)定，300人以上的企業(yè)應依法設立勞動爭議調(diào)解委員會。如果沒有解決客觀公正、居中調(diào)解這一問題，企業(yè)即使設立勞動爭議調(diào)解委員會，也難以起到第一道防線的效果，還是形同虛設。
二、基層人民調(diào)解組織人員的勞動法律專業(yè)知識相對欠缺，專業(yè)性較差，影響調(diào)解質量，難以化解勞動關系矛盾
《人民調(diào)解法》規(guī)定，村民委員會、居民委員會設立人民調(diào)解委員會，人民調(diào)解委員會是依法設立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。確實，村民委員會、居民委員會設立的人民調(diào)解委員會在及時、便捷化解民間糾紛，防止矛盾糾紛的激化和升級等發(fā)揮了重要的作用。
但從實際情況來看，人民調(diào)解委員會調(diào)解的民間糾紛主要是公民之間的婚姻、家庭、鄰里、繼承、物業(yè)、民間借貸等簡單的涉及人身、財產(chǎn)權益方面的民事糾紛。勞動糾紛與其他民事糾紛相比較，是較為復雜的爭議，對其進行處理的知識結構和政策水平有較高的要求。他們不但要通曉國家相關的民事、行政、勞動法律法規(guī)，而且還要了解國家有關政策；不但要有相當?shù)睦碚撝R，還要有一定的實際工作能力。而人民調(diào)解員的文化程度參差不齊，多數(shù)調(diào)解員雖熱心公道但文化程度偏低，勞動法律知識欠缺，難以勝任勞動糾紛的調(diào)解工作。2006年，上海市高級人民法院、上海市司法局共同制定了《關于規(guī)范民事糾紛委托人民調(diào)解的若干意見》（滬高法[2006]34號），委托人民調(diào)解的八類民事糾紛中也未包含勞動糾紛，由此可見一斑。
三、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織，具有行政性，在調(diào)解中容易忽視“自愿”原則，難以真正消除和化解矛盾
根據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處屬于政府和政府派出機關。由鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織，隸屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處，具有行政性，在組織調(diào)解中往往忽視“自愿”原則，追求效率，容易導致以壓促調(diào)，引起當事人的不滿，產(chǎn)生新的社會矛盾。
律師參與勞動爭議ADR的可行性
基于我國勞動爭議調(diào)解組織存有客觀公正性、專業(yè)性和自愿性等問題的現(xiàn)狀，引入律師參與勞動爭議ADR機制，能有效解決現(xiàn)有調(diào)解組織的存在的問題。從操作性上而言，律師參與勞動爭議ADR，具有可行性：
一、化解社會矛盾，維護公平正義是律師職責所在
《律師法》第二條規(guī)定，律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。律師參與勞動爭議ADR，化解社會矛盾，就是維護社會公平正義，是律師職責的所在。
“十二五”期間，上海在堅持“創(chuàng)新驅動，轉型發(fā)展”的道路中，需要解決包括和諧勞動關系等諸多民生問題。律師參與勞動爭議ADR，能夠發(fā)揮律師的獨特專業(yè)優(yōu)勢，是化解社會矛盾的有效舉措。
二、律師具有專業(yè)法律知識、有較為豐富的調(diào)解經(jīng)驗，參與勞動爭議ADR，能夠勝任化解矛盾工作
《人民調(diào)解法》規(guī)定，人民調(diào)解員由人民調(diào)解委員會委員和人民調(diào)解委員會聘任的人員擔任。人民調(diào)解員應當由公道正派、熱心人民調(diào)解工作，并具有一定文化水平、政策水平和法律知識的成年公民擔任。人民調(diào)解委員會委員聘任律師擔任人民調(diào)解員，有法律依據(jù)，具有可操作性。
律師均是大學本科以上，具有較高文化和政策水平，且通過國家司法考試的法律工作者，有著較為豐富的調(diào)解經(jīng)驗，可以站在客觀公正的立場上，依據(jù)法律法規(guī)和事實，分清責任，支持糾紛當事人的合理意見，勸說其放棄不合理的要求，促成雙方和解，能夠有效防止矛盾糾紛的激化，足以勝任勞動爭議ADR工作。
三、律師是獨立的第三方，不具有行政性，參與勞動爭議ADR，符合調(diào)解的自愿原則
自愿的原則是我國人民調(diào)解制度的核心。之所以要強調(diào)“自愿”，是因為人民調(diào)解不僅依據(jù)法律，更多的則是依據(jù)公序良俗；人民調(diào)解不僅講法，更多地講理、義、情；所以人民調(diào)解更多要求“自愿”，而不是強制。
相對于勞動關系當事人，律師是完全獨立的第三方。同時，律師所在單位———律師事務所，是民辦非企業(yè)，也不具有行政色彩，不會讓勞動關系當事人因存有壓力而違背自愿調(diào)解原則，也不存在以壓促調(diào)的情形。
律師參與勞動爭議ADR的制度構想
一、各區(qū)縣司法局成立的勞動爭議調(diào)解律師團，與本區(qū)域的勞動行政部門、街道辦事處、工業(yè)區(qū)管委會等部門進行對接聯(lián)動，接受相關部門的委托，組織調(diào)解
以徐匯區(qū)為例，由徐匯區(qū)司法局成立專業(yè)性的勞動爭議調(diào)解律師團，調(diào)解員全部由專職律師組成。徐匯區(qū)司法局負責與徐匯區(qū)勞動行政部門、十三個街道辦事處和鄉(xiāng)鎮(zhèn)、漕河涇工業(yè)開發(fā)區(qū)進行對接聯(lián)動，接受委托，安排勞動爭議調(diào)解律師團參與勞動爭議ADR，發(fā)揮事前預防、事中調(diào)處、事后化解矛盾糾紛作用。尤其是針對群體性勞動糾紛以及社會影響重大的裁員、工傷事故等糾紛，區(qū)司法局可安排勞動爭議調(diào)解律師團主動與各相關部門聯(lián)系，第一時間參與矛盾化解工作。
為確保勞動爭議調(diào)解律師團能夠及時便捷、公正公平、專業(yè)高效地開展工作，區(qū)司法局負責對其進行常態(tài)化的管理、監(jiān)督和考核，并可委托上海市律師協(xié)會勞動法業(yè)務研究會進行業(yè)務指導。
二、各區(qū)縣司法局負責選拔勞動爭議調(diào)解律師團成員，設立調(diào)解員名冊
各區(qū)縣司法局負責選拔參與勞動爭議ADR的調(diào)解律師，確定遴選標準，擇優(yōu)選用。在設定律師調(diào)解員的遴選標準上，可參照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》和《人民調(diào)解法》有關仲裁員和人民調(diào)解員的標準。
仍以徐匯區(qū)為例，律師調(diào)解員的遴選標準為：（1）本人自愿報名，并經(jīng)律師事務所同意推薦；（2）公道正派、熱心人民調(diào)解工作；（3）熟悉勞動法律知識，每年辦理勞動爭議案件20件以上；（4）律師執(zhí)業(yè)滿三年；（5）無任何不良執(zhí)業(yè)記錄。只有符合上訴標準的律師，才可納入勞動爭議調(diào)解律師團，建議設立任期為一至二年，可以連選連任，設立律師調(diào)解員名冊。
2010年，徐匯區(qū)司法局和徐匯區(qū)人民法院共建徐匯區(qū)訴調(diào)對接中心，由徐匯區(qū)司法局推薦律師參與人民調(diào)解。這一創(chuàng)舉，反響熱烈。但筆者認為存在兩個問題值得探討。第一，參與訴調(diào)對接中心的5名律師都是實習律師，還不是執(zhí)業(yè)律師，調(diào)解經(jīng)驗不夠豐富；有的根本還沒有辦過案件，尚處在學習階段。而訴調(diào)對接中心是化解矛盾、解決問題的機構，不是法律實務實訓基地，需要的是成熟的專業(yè)調(diào)解人員。第二，安排在訴調(diào)對接中心工作的時間為6個月。長達半年的時間讓執(zhí)業(yè)律師放棄手中工作，全身心投入到訴調(diào)對接的公益工作，可操作性不大，這也是導致只是安排實習律師到訴調(diào)對接中心全日制工作的原因。
因此，筆者認為，勞動爭議調(diào)解律師團不應采用訴調(diào)對接中心模式，而應參照商事仲裁模式，設立律師調(diào)解員名冊，根據(jù)案件要求從名冊中選派律師參與勞動爭議ADR。這樣既能保證調(diào)解員本身擁有較為豐富的實踐經(jīng)驗，又能解決執(zhí)業(yè)律師無需為了參與人民調(diào)解而不得不“中止”執(zhí)業(yè)的矛盾。
三、各區(qū)縣司法局制定勞動爭議調(diào)解律師團執(zhí)業(yè)回避制度和懲戒制度，并將調(diào)解員名單向社會公布，接受社會監(jiān)督
為確保參與勞動爭議ADR的公正性和公益性，勞動爭議調(diào)解律師團成員應當遵守《勞動爭議調(diào)解仲裁法》和《人民調(diào)解法》的有關回避制度。另外，基于律師的身份特殊性，建議在此基礎上再增加兩條回避制度：第一，律師調(diào)解員不得調(diào)解本人所在律師事務所其他律師代理的案件，不得調(diào)解律師事務所擔任當事人常年法律顧問的案件。第二，在任期內(nèi)及任期結束后一年內(nèi)，律師調(diào)解員不得在本區(qū)仲裁和法院系統(tǒng)代理勞動爭議案件。
與勞動爭議調(diào)解律師團執(zhí)業(yè)回避制度相配套，各區(qū)縣司法局還應根據(jù)《律師法》等規(guī)定制定相應的懲戒制度。律師調(diào)解員在任期內(nèi)怠于履行調(diào)解職責、玩忽職守或違反回避制度的，各區(qū)縣司法局依法給予行政處分和行政處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
四、把律師參與勞動爭議ADR納入律師提供法律援助范疇，參照律師辦理法律援助案件方式，各區(qū)縣司法局采用公益性和政府購買服務相結合的方式，給予相應的精神和物質激勵。
《律師法》第四十二條規(guī)定，律師、律師事務所應當按照國家規(guī)定履行法律援助義務，為受援人提供符合標準的法律服務，維護受援人的合法權益。為鼓勵律師積極參與勞動爭議ADR，應將其納入律師履行法律援助義務范疇。
各區(qū)縣司法局應采用公益性和政府購買服務相結合的方式，給予相應的精神和物質激勵。在評選“上海市優(yōu)秀律師”、“先進集體和個人”等司法行政系統(tǒng)評優(yōu)推優(yōu)中，律師履行法律援助義務，參與化解矛盾應占有相當?shù)谋戎?。同時，律師參與勞動爭議ADR中，會犧牲較多的時間和精力，在遵守回避制度過程中也可能會造成直接或間接的損失，建議參照法律援助方案，給予一定的物質補貼。
結語
筆者認為：律師參與勞動爭議ADR，并不是對現(xiàn)有勞動爭議調(diào)解組織形式的顛覆，而是有益的補充，是探索建立多元化、多渠道的糾紛解決機制的嘗試。律師參與勞動爭議ADR，是“發(fā)揚傳統(tǒng)、堅定信念、嚴守紀律、執(zhí)業(yè)為民”的實踐與創(chuàng)新，應值得推廣。
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