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《上海律師》
文娛動(dòng)態(tài)
從一例故意傷害案議對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定
日期：2015-10-20 作者：朱 偉
事實(shí)，可分案件事實(shí)，生活事實(shí)，文學(xué)事實(shí)、自然事實(shí)等，它們之間的區(qū)別主要不是事實(shí)本身，而是使用了不同的寫作方式，如果可以的話，分別以記述、敘述、描述、表述等詞語(yǔ)依此對(duì)應(yīng)。以下就案件事實(shí)的特點(diǎn)，從內(nèi)容與形式兩方面作簡(jiǎn)單論述：
內(nèi)容特點(diǎn)，范圍包含時(shí)間、地點(diǎn)、人物、行為、結(jié)果五要素，由此對(duì)應(yīng)法律關(guān)系時(shí)效、管轄、主體、客體、內(nèi)容五要素。行為蘊(yùn)含種類、方式、對(duì)象，種類主要有思想、言論、行動(dòng)，方式主要指積極作為與消極不作為，對(duì)象包括人、行為、物、智力成果。生活事實(shí)、文學(xué)事實(shí)、自然事實(shí)等的敘述、描述、表述并無(wú)完整五要素要求，這一點(diǎn)，在案件基本事實(shí)，尤其是基礎(chǔ)事實(shí)中，也無(wú)必然要求；
形式特點(diǎn)，文字避免感情類詞語(yǔ)，以示客觀中立。面對(duì)當(dāng)事人，特別是刑事案件行為殘忍的被告人，不因憤恨而在判決書“查明事實(shí)”中使用形容詞，表達(dá)情感的觀點(diǎn)只在判決書“本院認(rèn)為”中出現(xiàn)，這尤其體現(xiàn)法官的理性素養(yǎng)，而其他無(wú)論是生活事實(shí)、文學(xué)事實(shí)，還是自然事實(shí)，寫作時(shí)都會(huì)不經(jīng)意間使用形容詞，哪怕是白描的手法。表述自然事實(shí)的雨可以“陣陣倒來(lái)”，描述文學(xué)事實(shí)的人可以“款款而來(lái)”，敘述生活事實(shí)的茶可以“輕輕端來(lái)”，這些“陣陣”“款款”“輕輕”都有主觀色彩，難以量化，記述案件事實(shí)，如果沒(méi)有合適的中性詞語(yǔ)，“來(lái)”字即可。以故意傷害案為例，公訴詞可以有“猛擊頭部致重傷”，判決書“查明事實(shí)”的表述則宜“打擊頭部，構(gòu)成重傷”，“猛”和“打”詞意有差異，結(jié)論通過(guò)鑒定部門給出，更顯客觀中立。
事實(shí)，無(wú)論案件事實(shí)、生活事實(shí)、文學(xué)事實(shí)，或是自然事實(shí)，各自存在縱向的子事實(shí)、孫子事實(shí)，以樹形結(jié)構(gòu)為例的話，它們是根目錄事實(shí)發(fā)生的原因,或原因的原因，這些原因本身也是事實(shí)。以案件事實(shí)為例，若將根目錄命名為基準(zhǔn)事實(shí)，子目錄命名為基本事實(shí)，孫子目錄則就是基礎(chǔ)事實(shí)。
案件，百分之六十以上憑借基準(zhǔn)事實(shí)即可審結(jié)，所謂簡(jiǎn)易程序、五分鐘斷案，皆指這類案件，剩下的百分之三十需要查明基本事實(shí)才能確定性質(zhì)衡量程度，其余百分之十，主要是刑事案件，當(dāng)然也包括一些復(fù)雜、重大的合同、侵權(quán)案件，需要由基礎(chǔ)事實(shí)支撐方可確定性質(zhì)衡量程度。所謂基本事實(shí)，是指基準(zhǔn)事實(shí)發(fā)生的目的、原因，具體是指引發(fā)基準(zhǔn)事實(shí)的關(guān)聯(lián)行為及其與之不可分離的時(shí)間、地點(diǎn)、人物、結(jié)果等現(xiàn)象；基礎(chǔ)事實(shí)，為基本事實(shí)發(fā)生之目的、原因或其他歷史背景，是指能夠證明或可推定的據(jù)以引發(fā)基本事實(shí)的關(guān)聯(lián)行為及其與之不可分離的時(shí)間、地點(diǎn)、人物、結(jié)果等現(xiàn)象。
通常，一個(gè)案件蘊(yùn)含了無(wú)數(shù)的事實(shí)，因而一旦缺失邏輯劃分，就似一團(tuán)亂麻，一盆漿糊，哪些影響性質(zhì)，哪些關(guān)乎程度難以區(qū)分，一些擱置半年以上案件的承辦人，往往缺失嚴(yán)格的形式邏輯訓(xùn)練。辦案，首要是定義，定義即條件，條件不同，答案不可能相同。辦案人員根據(jù)科學(xué)定義，亦即給出的客觀條件，結(jié)合案件固有結(jié)構(gòu)，排列組合事實(shí)，從而有規(guī)律地分析論證。法庭上，律師與律師，律師與檢察官比拼的就是這類共性的內(nèi)容與形式，這里的形式包括案件事實(shí)的上下位階排序。所謂法治，亦即治理過(guò)程所需元素、工藝、工具的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范統(tǒng)一，也唯有統(tǒng)一，才能公開透明。公訴人、辯護(hù)人，原、被告各自代理人的個(gè)性，只存在案件事實(shí)的第二層面或第三層面，第一層面是所有案件的共性。不難理解，由于使命不同，公訴人側(cè)重羅列嫌疑人行為的危害性，即罪有或罪重方面的事實(shí)，辯護(hù)人側(cè)重發(fā)掘罪無(wú)或罪輕方面的事實(shí)，以基準(zhǔn)事實(shí)為原點(diǎn)，各自向有罪、無(wú)罪，罪重、罪輕，從重、從輕兩側(cè)延展，原、被告各自代理人收集事實(shí)的原理同上。延展工具是邏輯學(xué)的關(guān)聯(lián)，包括因果、條件，必然、或然。邏輯是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拇~，是規(guī)律和規(guī)則的統(tǒng)稱，法律人不知何為邏輯，不知如何應(yīng)用邏輯，確是真正的高級(jí)黑。當(dāng)事人提起訴訟，本是萬(wàn)不得已，上法庭如上手術(shù)臺(tái)，時(shí)間也是生命，法律條文設(shè)“先行給付”等，目的也是如此。將原告如患者般往手術(shù)臺(tái)一撂半年，即便不被侵權(quán)、違約致死，也被法官種種主觀理由拖死。顯然，公平必須相嵌效率。公平與效率，不是主觀愿望能及，唯心者寄希望于良心、道德，實(shí)在是突破了法學(xué)底線。寫此文時(shí)，恰是股災(zāi)發(fā)生時(shí)，我們能以管理層的良心、道德缺失歸因？能以虧損者的良心、道德缺失歸因？如果戰(zhàn)爭(zhēng)失敗也可歸因于良心、道德，那么，良心、道德才是真正的信仰！
辦案，也是生產(chǎn)。生產(chǎn)，離不開原料、工藝與工具。如果把語(yǔ)言學(xué)、邏輯學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、法理學(xué)、哲學(xué)視作辦案工具，那么“依法辦案”，即指依語(yǔ)言學(xué)、邏輯學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、法理學(xué)、哲學(xué)辦案。如此，案件元素（生產(chǎn)原料）標(biāo)準(zhǔn)又是什么？辦案路徑（生產(chǎn)工藝）標(biāo)準(zhǔn)又是什么？這些在拙著《法律應(yīng)用規(guī)則》已有論述。這里我們對(duì)枉法原因作簡(jiǎn)單分析。枉法，許多人歸于徇私，其實(shí)，更多是為“公”，如上所述，案件元素標(biāo)準(zhǔn)和辦案路徑標(biāo)準(zhǔn)，以及檢測(cè)元素、路徑的工具是保障客觀辦案的基本條件。此處的“公”，就是指公平。這一點(diǎn)，讓人費(fèi)解，卻是現(xiàn)實(shí)。解釋這一問(wèn)題比較困難，也是執(zhí)法、司法亂象不能得以有效解決的原因之一。當(dāng)影響辦案質(zhì)量的元素、路徑和工具缺失客觀統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，無(wú)論行政執(zhí)法，司法檢察、審判，還是律師辯護(hù)、代理，都已不在一條路徑，不為一個(gè)視角，不是一種思維。確實(shí)，即便成熟的法治國(guó)家，也未見有此三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。那么，這些國(guó)家又是如何實(shí)現(xiàn)法治？無(wú)論案件元素，還是架構(gòu)路徑，都與承辦工具有關(guān)，而所謂工具，顯然是指基礎(chǔ)的語(yǔ)言與邏輯，兩者分別是一切科學(xué)的內(nèi)容與形式標(biāo)準(zhǔn)，如同一張紙的正反兩面不能分離。毋容置疑的是，那些法治國(guó)家的語(yǔ)言不像漢語(yǔ)一詞多義而顯得復(fù)雜，這是優(yōu)勢(shì)，更為重要的是邏輯學(xué)在這些國(guó)家已得到普遍應(yīng)用，由此比對(duì)中國(guó)社會(huì)，包括法學(xué)教授、博士在內(nèi)，許多人缺失邏輯學(xué)浸淫，相當(dāng)多的只是知識(shí)領(lǐng)域的“暴發(fā)戶”。最近有個(gè)應(yīng)聘助理的剛好從英國(guó)留學(xué)回來(lái)，介紹其留學(xué)期間選修了語(yǔ)義學(xué)，而之前的華政卻沒(méi)有，試問(wèn)，中國(guó)的公、檢、法、司辦案人員有幾人學(xué)了語(yǔ)義學(xué)？離開了語(yǔ)言學(xué)、邏輯學(xué)，如何區(qū)分認(rèn)識(shí)法律、制定法律、應(yīng)用法律？最高法院如果不是依語(yǔ)言學(xué)、邏輯學(xué)，難道是憑權(quán)力作司法解釋？顯然，最高法院只是離中央近卻未必離法學(xué)近。有個(gè)普遍現(xiàn)象可以看出端倪，汽車學(xué)院的教授大多不是駕駛高手，金融學(xué)院的專家大多不贏股票，原因是認(rèn)識(shí)與應(yīng)用有別，其實(shí)，法學(xué)也同樣。法律的認(rèn)識(shí)、制定、應(yīng)用，三者對(duì)象、形態(tài)、狀態(tài)皆不同，許多法學(xué)專家沉湎法律條文研究，不分析案件內(nèi)涵，其自己代理、辯護(hù)的勝訴概率很低，如同汽車學(xué)院教授只研究汽車，不研究路況、交通規(guī)則、駕駛方法，事故如何避免？速度怎么提升？金融學(xué)院教授只研究金融，不研究市場(chǎng)、交易規(guī)則、炒股方法，虧損如何避免？盈利怎么實(shí)現(xiàn)？一個(gè)法律人只研究法律，不研究案件、舉證規(guī)則、辦案方法，錯(cuò)案如何避免，效率怎么保障？
有了以上鋪墊，我們?cè)賮?lái)討論發(fā)現(xiàn)案件元素規(guī)律、發(fā)現(xiàn)辦案路徑規(guī)律的重要性。其實(shí)，如果看過(guò)《法律應(yīng)用規(guī)則》或《審判方法論》的讀者已知道，案件有名稱、元素與結(jié)構(gòu)三部分，這些只可由邏輯工具研究探索。辦案，通過(guò)查明事實(shí)揭示本質(zhì)，進(jìn)而透射性質(zhì)反映形態(tài)，最后適用法律。換言之，確立案件標(biāo)準(zhǔn)才能實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一適用法律，當(dāng)案件內(nèi)容尚無(wú)客觀標(biāo)準(zhǔn)，目標(biāo)對(duì)象不能排除主觀偏離，而一旦偏離目標(biāo)對(duì)象，依法審判就可能是雙刃劍。缺失辦案工具的后果微觀上是不能甄別案件元素，并加以歸類，不能發(fā)現(xiàn)辦案路徑，并加以糾正，宏觀上是不能擺正“法”與“公平”的關(guān)系。公平，是結(jié)果，源于遵守規(guī)則，為了公平的公平，往往不公平，至多是個(gè)案的公平，卻破壞了社會(huì)的整體公平，以枉法為代價(jià)。法與公平的關(guān)系，是一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的關(guān)系，既有事實(shí)與法律的不同標(biāo)準(zhǔn)，又有法律自身社會(huì)科學(xué)的普遍性特點(diǎn)，任何一部法的通過(guò)，都有反對(duì)者，而反對(duì)，就緣于認(rèn)為不公平。因而從法律上認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)是依法就是公平。依法是過(guò)程，公平是結(jié)果，枉法，就是不公正，不公正的結(jié)果不能視為公平。但若從事實(shí)上認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題，個(gè)案公平也是公平，不是所有人時(shí)時(shí)事事都有意識(shí)會(huì)以社會(huì)背景、社會(huì)進(jìn)程衡量公平，尤其在缺失邏輯工具的中國(guó)，這就會(huì)產(chǎn)生矛盾，什么時(shí)候須以社會(huì)背景衡量公平，什么時(shí)候無(wú)須以社會(huì)背景衡量公平，從科學(xué)角度，只有設(shè)定客觀的制度、路徑、方法，形成標(biāo)準(zhǔn)化、程式化，才可最大限度避免人為操作，即避免人治。不難看出，法治即是標(biāo)準(zhǔn)化治理，而非簡(jiǎn)單的法律治理，其直觀顯現(xiàn)就是機(jī)械式處理，非如此，談不上法治。筆者從事審判工作近二十年，形成此理論的十多年里，辦案幾無(wú)二次庭審，幾無(wú)逾三個(gè)月結(jié)案，皆獨(dú)任審理，調(diào)換多個(gè)庭，從未留案給其他人續(xù)辦，從未有上訪纏訴，百姓是懂道理的，要看你會(huì)不會(huì)講。近期親歷這樣案件，合伙購(gòu)房，房產(chǎn)證頒發(fā)前夕，一方要求退出，于是協(xié)議明確一年后由另一方負(fù)責(zé)給付購(gòu)房款。協(xié)議簽署后，退出者起訴要求歸還，案件拖了半年，承辦法官動(dòng)員撤訴，這邊撤訴，那邊又另行起訴主張共有，幾個(gè)來(lái)回，開庭之日再次改變?cè)V求，回到給付購(gòu)房款上來(lái)，轉(zhuǎn)眼又是半年，兩次起訴合計(jì)時(shí)間整整一年，如何判？這里效率已無(wú)從談起，一分鐘的判斷，竟然能拖滿半年，這里的公平也無(wú)從談起，一份協(xié)議，在真實(shí)無(wú)異的情況下，要么有效，要么無(wú)效，有效則信守，法官竟然不知如何裁判，苦苦哀求調(diào)解，這就如同醫(yī)生將患者撂在手術(shù)臺(tái)上半年，竟然指望自愈。
下例案件更有意思，可以說(shuō)是法律界的律師與執(zhí)法、司法之間矛盾典型。
一、基準(zhǔn)事實(shí)
2001年初，因涉嫌故意傷害罪，宋鵬飛被廣州市公安機(jī)關(guān)刑事拘留，其友因此與廣州市匯明律師事務(wù)所律師馬克東簽訂委托辯護(hù)協(xié)議，約定：宋鵬飛不被追究刑事責(zé)任，則支付酬金100萬(wàn)元。不久，宋鵬飛取保候?qū)?，馬克東兩次分別收受人民幣30萬(wàn)元、70萬(wàn)元，合計(jì)100萬(wàn)元。
案發(fā)：時(shí)隔近十年的2010年，宋鵬飛涉嫌組織黑社會(huì)性質(zhì)犯罪，被遼寧省公安機(jī)關(guān)刑事拘留，在審查其財(cái)務(wù)賬冊(cè)時(shí)發(fā)現(xiàn)上述100萬(wàn)元支付記錄，經(jīng)審訊，宋鵬飛供述為馬克東律師騙去，遂案發(fā)。
要素：
1.時(shí)間：2001年5月
2.地點(diǎn)：廣州匯明律師事務(wù)所
3.人物：馬克東律師、宋鵬飛
4.行為：形式：積極作為
方式：辯護(hù)行為
對(duì)象：宋鵬飛犯罪嫌疑
對(duì)價(jià)：宋鵬飛不被追責(zé)
馬克東收取酬金
5.結(jié)果：宋鵬飛被中止審理
馬克東收取100萬(wàn)元
二、基本事實(shí)
馬克東與委托人簽訂協(xié)議后，并未自己行使辯護(hù)，而是交于其他律師，其間還對(duì)委托人稱認(rèn)識(shí)承辦法官，并向當(dāng)事人隱瞞可以取保候?qū)彽氖聦?shí)，收取錢款后未入賬，直接用于個(gè)人住房裝潢等。
根據(jù)以上事實(shí)，承辦法院認(rèn)定馬克東律師詐騙罪成立，判處有期徒刑十一年。
對(duì)以上定性，可作如下分析：
1.詐騙嫌疑人的職業(yè)屬性為委托人解決法律問(wèn)題，包括辯護(hù)。此與非律師自詡能撈人性質(zhì)有別；
2.律師收費(fèi)方式包括計(jì)時(shí)收費(fèi)、計(jì)件收費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)，馬克東以風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)合法，數(shù)額并不違反規(guī)定；
3.馬克東接受委托合法，并無(wú)強(qiáng)迫，欺詐行為；
4.表示認(rèn)識(shí)法官，作為當(dāng)?shù)刂蓭煟瑧?yīng)屬正常，事后否認(rèn)認(rèn)識(shí)法官，也未觸犯法律；
5.收取費(fèi)用不入賬，涉嫌違反財(cái)務(wù)制度，但侵犯客體不屬公私財(cái)物；
6.涉嫌組織黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪頭目，若真的認(rèn)為被騙，為何有近十年時(shí)間既不報(bào)案也不申請(qǐng)撤銷？
7.宋鵬飛的“被馬克東律師騙”，是法律語(yǔ)義的騙，還是黑道人物的切口？
8.向當(dāng)事人隱瞞可以取保候?qū)彽氖聦?shí)，原因是什么？又為何不能？若告訴，難道就不能實(shí)現(xiàn)利益？與詐騙罪有何關(guān)系？
許多判決書，包括最高法院在內(nèi)的各級(jí)法院編寫的一些案例，對(duì)社會(huì)、對(duì)業(yè)界并無(wú)實(shí)質(zhì)幫助，原因是記述事實(shí)不符案件特點(diǎn)，只是以編寫文學(xué)事實(shí)、生活事實(shí)、自然事實(shí)的方式，羅列紛爭(zhēng)事實(shí)，缺乏符合案件規(guī)律的邏輯排序，不能區(qū)分性質(zhì)、程度，沒(méi)有基準(zhǔn)事實(shí)、基本事實(shí)和基礎(chǔ)事實(shí)的層次分類，可以說(shuō)是混沌一片，讀者不明就里，起不到案例應(yīng)有指導(dǎo)作用?！?span>
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