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仲裁員利沖披露與回避制度的國(guó)際理念與中國(guó)實(shí)踐

2024年第02期    作者:文│上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)國(guó)際商事仲裁研究中心    閱讀 1,909 次

編者按：仲裁規(guī)則是當(dāng)事人意思自治的集中體現(xiàn)，是仲裁員履行職責(zé)的行為準(zhǔn)則，也是仲裁機(jī)構(gòu)開展案件管理活動(dòng)的依據(jù)。仲裁規(guī)則的創(chuàng)新來源于仲裁機(jī)構(gòu)將其在國(guó)際化、多樣性的案件管理過程中與當(dāng)事人、仲裁員之間的協(xié)同合作進(jìn)行提煉總結(jié)，從而形成良好實(shí)踐。本文以上海國(guó)際仲裁中心管理的上海首宗仲裁庭成員均為外籍人士、涉及國(guó)際仲裁“軟法”適用的國(guó)際仲裁案件為例，從該案涉及的仲裁員信息披露與利益沖突問題切入，提煉其中蘊(yùn)含的中國(guó)國(guó)際仲裁智慧，檢視當(dāng)代中國(guó)仲裁規(guī)則的發(fā)展理念。

一、案件背景

申請(qǐng)人是一家注冊(cè)于英國(guó)倫敦的公司，被申請(qǐng)人是一家注冊(cè)于中國(guó)江蘇的公司。雙方就阿斯巴甜糖制品的買賣交易達(dá)成了合同，并在合同中約定了將爭(zhēng)議提交“中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)上海分會(huì)”（即上海國(guó)際仲裁中心原名稱）的仲裁條款。在合同履行過程中，雙方發(fā)生了爭(zhēng)議。申請(qǐng)人遂委托英國(guó)E律師事務(wù)所依據(jù)合同中的仲裁條款向上海國(guó)仲提出仲裁申請(qǐng)，并選定Dr. Julian Lew先生為仲裁員；被申請(qǐng)人委托了中國(guó)香港L律師事務(wù)所作為代理人，并選定Hee Theng Fong先生為仲裁員；上海國(guó)仲指定Dr. Michael Moser先生為首席仲裁員。其中，申請(qǐng)人選定的Lew先生在收到上海國(guó)仲秘書處發(fā)送的案情介紹后，向上海國(guó)仲簽發(fā)了《關(guān)于接受選定和具有獨(dú)立性的聲明書》，在表示愿意接受選定的同時(shí)承諾將履行信息披露義務(wù)。

二、仲裁員的信息披露

在簽發(fā)前述聲明書后不久，Lew先生基于其了解的情況和作出的判斷，主動(dòng)向上海國(guó)仲秘書處提交了《仲裁員披露函》，對(duì)以下事實(shí)進(jìn)行了披露：

在作出披露的前一周，Lew先生接到了申請(qǐng)人一方的董事S先生的電話，S先生的另一個(gè)身份是英國(guó)B律師事務(wù)所的律師。S先生在電話中表示收到了仲裁案件中的材料，并得知Lew先生被選定為仲裁員。Lew先生表示，雙方在電話中沒有就案件展開討論。雖然他接聽了S先生的電話，但Lew先生認(rèn)為這并不影響他作為仲裁員的獨(dú)立性和中立性。Lew先生披露道，他與S先生認(rèn)識(shí)已有20年。在S先生于1990—1991年間加入B律師事務(wù)所的時(shí)候，Lew先生已經(jīng)是B律師事務(wù)所的合伙人，但他在1992年離開了這家律師事務(wù)所。自那以后，Lew先生和S先生再無職業(yè)上的往來，雙方之間也僅有幾次碰巧的遇見。

Lew先生接著就其與申請(qǐng)人的另一名受托代理人D律師的關(guān)系作出披露：Lew先生與D律師認(rèn)識(shí)已有十余年，Lew先生曾經(jīng)在H律師事務(wù)所擔(dān)任合伙人，而D先生當(dāng)時(shí)是H律師事務(wù)所的律師助理；后來Lew先生轉(zhuǎn)任Q大學(xué)國(guó)際仲裁學(xué)院院長(zhǎng)，而D先生轉(zhuǎn)至Q大學(xué)任教職。

Lew先生最后強(qiáng)調(diào)，他所披露的這些事實(shí)都是十余年前的情況。

三、當(dāng)事人對(duì)仲裁員的挑戰(zhàn)

Lew先生的《仲裁員披露函》在中國(guó)法定假日前夕發(fā)到了上海國(guó)仲秘書處，秘書處隨即轉(zhuǎn)發(fā)至雙方當(dāng)事人。數(shù)日后，被申請(qǐng)人在中國(guó)法定假日結(jié)束后的首日向秘書處發(fā)來了關(guān)于要求Lew先生回避的書面申請(qǐng)。被申請(qǐng)人認(rèn)為，Lew先生與S先生的私下溝通違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，但對(duì)Lew先生主動(dòng)披露的行為表示敬意。在此基礎(chǔ)上，被申請(qǐng)人援引《中華人民共和國(guó)仲裁法》（以下稱《仲裁法》）第三十四條第（三）款關(guān)于“與本案當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁的”的規(guī)定，以及英國(guó)普通法上“Justice must not only be done but be seen to be done”的基本原則，要求Lew先生回避。

（一）申請(qǐng)人對(duì)仲裁員回避申請(qǐng)的第一輪反駁意見

對(duì)于被申請(qǐng)人提出的仲裁員回避申請(qǐng)，申請(qǐng)人認(rèn)為，Lew先生與S先生之間的同事關(guān)系僅限于1990—1992年，距仲裁案之時(shí)已有17年之久，此后二人再未有共事關(guān)系；而Lew先生也不知道S先生后來出任了申請(qǐng)人的董事，直到S先生主動(dòng)致電Lew先生并告知其此情況。因此，二人在17年前的兩年共事關(guān)系不構(gòu)成對(duì)Lew先生獨(dú)立性和中立性的合理懷疑，S先生主動(dòng)致電Lew先生也并非不當(dāng)行為，因?yàn)橛辛诉@通電話才使得Lew先生了解事實(shí)全貌并作出全面的披露?；谙嗤睦碛?，申請(qǐng)人同樣認(rèn)為，Lew先生與D律師十年前在同一家律師事務(wù)所和大學(xué)短暫共事過的事實(shí)，也不影響Lew先生作為仲裁員的獨(dú)立性和中立性。

同時(shí)，申請(qǐng)人還發(fā)送了S先生和D律師針對(duì)被申請(qǐng)人回避申請(qǐng)的書面回復(fù)。S先生稱，當(dāng)其得知Lew先生被選定為仲裁員時(shí)，他認(rèn)為自己有必要與Lew先生電話聯(lián)系，告知其在申請(qǐng)人公司擔(dān)任董事的情況，以便Lew先生對(duì)二人的歷史關(guān)系作出全面的披露。S先生表示，二人之間的電話內(nèi)容主要是敘舊和各自受法院指派的案件情況，但沒有涉及仲裁案件。S先生最后強(qiáng)調(diào)，自己雖然是申請(qǐng)人的董事，但是不參與仲裁案件，也不了解仲裁案件涉及的爭(zhēng)議。

D律師認(rèn)為，被申請(qǐng)人以Lew先生與自己相識(shí)十余年為由質(zhì)疑Lew先生作為仲裁員的獨(dú)立性和中立性，這一觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。D律師回憶道，其于1996年加入H律師事務(wù)所，其間只在1～2個(gè)法律事務(wù)上與時(shí)任合伙人Lew先生合作過；1997年，D律師轉(zhuǎn)至Q大學(xué)任教職，但在1998年即離開了Q大學(xué)。因此，D律師認(rèn)為，這兩段發(fā)生在十年前的共事關(guān)系不影響Lew先生作為仲裁員的獨(dú)立性和中立性。

（二）被申請(qǐng)人重申其回避申請(qǐng)

被申請(qǐng)人重申其對(duì)Lew先生的回避申請(qǐng)。被申請(qǐng)人認(rèn)為，Lew先生與S先生和D律師保持著非尋常的關(guān)系，因?yàn)長(zhǎng)ew先生與該二人共事及相識(shí)超過十年。正是基于這樣一種關(guān)系，申請(qǐng)人才選擇了Lew先生為仲裁員，S先生也才能夠私下致電Lew先生，談?wù)摳髯缘氖聵I(yè)情況和法院對(duì)二人的司法任命情況。更重要的是，Lew先生和S先生在長(zhǎng)達(dá)十余年內(nèi)沒有聯(lián)系，卻在Lew先生被選定為仲裁員后，S先生以申請(qǐng)人董事的身份與Lew先生進(jìn)行了聯(lián)系。基于前述事實(shí)，被申請(qǐng)人援引英國(guó)法院在若干司法判例中確立的“Justice must not only be done but be seen to be done”這一基本原則，認(rèn)為L(zhǎng)ew先生仍有可能會(huì)作出偏袒申請(qǐng)人一方的決定，于是繼續(xù)質(zhì)疑Lew先生作為仲裁員的公正性，并重申其對(duì)Lew先生的回避申請(qǐng)。

（三）申請(qǐng)人對(duì)仲裁員回避申請(qǐng)的第二輪反駁意見

申請(qǐng)人認(rèn)為，被申請(qǐng)人在重申其回避申請(qǐng)時(shí)對(duì)事實(shí)作出了錯(cuò)誤的描述。申請(qǐng)人強(qiáng)調(diào)：（1）Lew先生自1992年起再未與S先生共事過；（2）Lew先生自1998年起再未與D律師共事過；（3）S先生致電Lew先生的原因不是因?yàn)槎讼嗷ナ熳R(shí)，因?yàn)镾先生與Lew先生之間至少?gòu)?992年開始便再無聯(lián)系，S先生之所以致電Lew先生是為了Lew先生作為仲裁員能夠?qū)κ聦?shí)作出全面的披露。對(duì)于被申請(qǐng)人援引的英國(guó)法院司法判例，申請(qǐng)人予以了駁斥；與此同時(shí)，申請(qǐng)人援引了2004年國(guó)際律師協(xié)會(huì)理事會(huì)通過的《國(guó)際仲裁利益沖突指引》（以下簡(jiǎn)稱“IBA利沖指引”），并認(rèn)為：Lew先生與S先生過往的關(guān)系不屬于指引“橙色清單”中列舉的可能對(duì)仲裁員的獨(dú)立性和中立性產(chǎn)生合理懷疑進(jìn)而仲裁員有義務(wù)進(jìn)行披露的事項(xiàng)，因?yàn)長(zhǎng)ew先生與S先生之間過往的關(guān)系已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過3年之久；二人之間的關(guān)系可能屬于“綠色清單”中列舉的“曾經(jīng)共事過”（having previously served together）這一情形，但也存在討論空間。無論如何，參考IBA利沖指引，本案不存在可能引起對(duì)Lew先生作為仲裁員的獨(dú)立性和中立性產(chǎn)生合理懷疑的情形。

四、上海國(guó)仲的回避決定

在聽取各方的意見和陳述后，上海國(guó)仲根據(jù)仲裁規(guī)則的規(guī)定對(duì)被申請(qǐng)人提出的回避申請(qǐng)作出決定。上海國(guó)仲認(rèn)為，關(guān)于Lew先生是否應(yīng)予回避，該問題的核心不在于Lew先生作為仲裁員是否與一方當(dāng)事人或其仲裁代理人存在或曾經(jīng)存在關(guān)系，而在于這種關(guān)系是否會(huì)影響仲裁員在本案中的中立性。對(duì)此，被申請(qǐng)人基于Lew先生披露的事實(shí)，對(duì)Lew先生作為仲裁員的中立性提出了質(zhì)疑，但被申請(qǐng)人并未提出足以認(rèn)定Lew先生的中立性存疑的客觀證據(jù)；被申請(qǐng)人對(duì)Lew先生是否具備中立性這一問題的主觀認(rèn)識(shí)即S先生主動(dòng)與Lew先生通電話，不能當(dāng)然地?fù)?jù)此推定Lew先生作為仲裁員的中立性存疑。因此，根據(jù)《仲裁法》第三十四條和仲裁規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，并參考IBA利沖指引的規(guī)定，上海國(guó)仲認(rèn)為，沒有證據(jù)證明被申請(qǐng)人對(duì)Lew先生的中立性提出合理懷疑的主張能夠成立，也沒有證據(jù)證明Lew先生與一方當(dāng)事人或其代理人存在導(dǎo)致其必須回避的利益沖突，而本案也不存在其他可能導(dǎo)致Lew先生回避的客觀證據(jù)。最終，上海國(guó)仲作出了駁回被申請(qǐng)人對(duì)Lew先生提出的仲裁員回避申請(qǐng)的決定。

五、簡(jiǎn)要評(píng)述

上述案例是中國(guó)內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)處理的涉及外籍仲裁員利沖回避問題的典型案例，涉及如何有效實(shí)現(xiàn)仲裁員的充分披露、IBA利沖指引的適用以及仲裁機(jī)構(gòu)作出回避決定時(shí)的考量因素。該案的處理有以下幾個(gè)值得關(guān)注的實(shí)務(wù)要點(diǎn)：

第一，為了有效地促使仲裁員進(jìn)行信息披露，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)告知仲裁庭、其他當(dāng)事人、仲裁機(jī)構(gòu)該方人員以及代理該方參加仲裁的法律顧問的身份，以及這些人員與仲裁員的任何關(guān)系。如果是基于該等目的而進(jìn)行的當(dāng)事人與仲裁員的聯(lián)系，屬于仲裁員對(duì)潛在利益沖突的預(yù)防和排查手段，從仲裁員對(duì)此作出信息披露這一行為本身不能反推出該名仲裁員在客觀上存在利益沖突。

第二，仲裁員的信息披露義務(wù)貫穿整個(gè)仲裁程序，是仲裁員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一項(xiàng)全流程義務(wù)，從仲裁員接到當(dāng)事人的選定通知之時(shí)起，直至案件審理結(jié)束。

第三，仲裁員作出全面、有效的信息披露，其前提是仲裁員對(duì)自身可能產(chǎn)生利沖的事實(shí)作了全面的調(diào)查或排查?？紤]到仲裁員不同的職業(yè)背景和履歷，仲裁員應(yīng)當(dāng)考慮如何為自己量身定做一套合適的利沖檢索規(guī)范。

第四，仲裁員披露的事實(shí)是否構(gòu)成對(duì)其獨(dú)立性和中立性的合理懷疑、是否構(gòu)成利益沖突，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)法律、仲裁規(guī)則的規(guī)定在個(gè)案中進(jìn)行判斷，必要的時(shí)候可以參考IBA利沖指引等國(guó)際仲裁“軟法”。

第五，在審查是否存在潛在的利益沖突或者缺乏中立性的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)給予被回避的仲裁員以及雙方當(dāng)事人發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，必要的時(shí)候可以要求潛在利沖涉及的相關(guān)案外人作出事實(shí)陳述。

在上述案例中，上海國(guó)仲遵循了“仲裁員信息披露—當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)—仲裁員對(duì)回避申請(qǐng)的評(píng)述—仲裁機(jī)構(gòu)作出決定”的程序；同時(shí)，在作出是否回避的決定時(shí)，上海國(guó)仲參考了2004年版IBA利沖指引的規(guī)定，尤其是其中的“橙色清單”的內(nèi)容。事實(shí)上，在正式的程序文件交換之外，上海國(guó)仲秘書處在處理此案的過程中，就中國(guó)機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則中的仲裁員信息披露方式、回避程序與仲裁程序的關(guān)系、仲裁機(jī)構(gòu)作出回避決定時(shí)的考量因素等，始終與雙方當(dāng)事人委托的境外律師和外籍仲裁員保持著有效溝通。這一過程也是仲裁機(jī)構(gòu)在國(guó)際化、多樣性的案件管理過程中，通過與當(dāng)事人、仲裁員之間的協(xié)同合作，從而形成良好實(shí)踐的范式。在這種實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，上海國(guó)仲在2024年版《仲裁規(guī)則》中明確提出，仲裁員在接受選定或者指定擔(dān)任案件仲裁員至仲裁程序終結(jié)后的仲裁全過程中，均應(yīng)當(dāng)履行披露義務(wù)；仲裁員披露信息時(shí)可以參考IBA利沖指引；為確保仲裁員在充分掌握案件信息的基礎(chǔ)上履行信息披露義務(wù)，任何一方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)在仲裁程序中將可能影響仲裁員公正性和獨(dú)立性的事由以書面形式通知秘書處，包括但不限于與代理人簽訂的委托代理協(xié)議、與非仲裁當(dāng)事人簽訂的資助其仲裁案件的協(xié)議或者其他與仲裁案件有關(guān)的協(xié)議等?？梢哉f，上述規(guī)定在回應(yīng)當(dāng)事人對(duì)仲裁員獨(dú)立性日趨嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊蟮耐瑫r(shí)，也成功地將國(guó)際“軟法”的理念和做法從“個(gè)案實(shí)踐”躍升至“規(guī)則適用”。未來，上海國(guó)仲也衷心期待2024年版《仲裁規(guī)則》中所作的創(chuàng)新與完善能繼續(xù)為當(dāng)事人和仲裁庭提供有益指引，為中國(guó)仲裁的國(guó)際化發(fā)展注入新的動(dòng)能。