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2014年9月12日，上海律協(xié)保險業(yè)務(wù)研究委員會邀請華東政法大學(xué)方樂華教授在律協(xié)報告廳開展了名為“禁止抗辯相關(guān)法律問題研究”的業(yè)務(wù)講座。講座由保險業(yè)務(wù)研究委員會主任周波主持，50多名律師參加。方樂華教授就律師們普遍關(guān)心的人身保險中的禁止抗辯和撤銷權(quán)的立法與司法、保險法司法解釋的最新立法動向等問題進(jìn)行深入講解，從理論高度高屋建瓴地指出實務(wù)工作中存在的問題，從制度設(shè)計和解決問題層面提出了若干解決路徑。
一、當(dāng)前保險立法對禁止抗辯問題規(guī)制不善
我國當(dāng)前保險法的發(fā)展相對滯后，諸多重大問題亟待立法層面妥善解決。保險人禁止抗辯問題就是其中之一。舊《保險法》第16條規(guī)定“投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除保險合同。投保人故意不履行如實告知義務(wù)的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任，并不退還保險費。”即，如果投保人故意不履行告知義務(wù)，保險人享有無任何限制的抗辯權(quán)。然而，新保險法修改以后，卻走到了另外一個極端：自保險人知道有解除事由之日起超過30天或自合同成立之日起超過2年的，保險人不得解除合同。如今《保險法司法解釋（三）征求意見稿》正在學(xué)界和業(yè)務(wù)部門熱烈討論中，保險人的禁止抗辯問題是個重點。意見稿第10條是關(guān)于解除與撤銷關(guān)系：“投保人在投保時未履行如實告知義務(wù)的構(gòu)成欺詐，保險人依照合同法第54條規(guī)定行駛撤銷權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。”但是該條款也存在問題，因為司法解釋直接規(guī)定了《保險法》未規(guī)定的內(nèi)容，屬于下位法違背上位法，不排除司法解釋三正式通過時刪除該條款的可能。
二、如實告知義務(wù)和抗辯權(quán)的學(xué)理分析
學(xué)理上認(rèn)為保險市場是一個典型的檸檬市場，檸檬市場在美國是指次品市場，為什么說保險市場是次品市場？因為它存在嚴(yán)重信息不對稱的缺陷。信息優(yōu)勢方有可能利用信息不對稱來進(jìn)行逆向選擇，進(jìn)而導(dǎo)致巨大的道德風(fēng)險。由于投保人的巨大信息優(yōu)勢，投保的動機(jī)可能各式各樣甚至居心叵測。投保人投保時，保險標(biāo)的的原始信息往往有很強的私密性，大部分因?qū)儆趥€人隱私而受到法律保護(hù)，例如既往病史、家族病史、財產(chǎn)狀況、工資和收入等。但是，投保人在購買保險時必須放棄隱私權(quán)。大量的案例表明，投保人運用信息優(yōu)勢進(jìn)行保險欺詐乃至保險詐騙。立法中規(guī)定的抗辯權(quán)就是為了防止保險欺詐，也是為了遏制保險詐騙。
保險合同屬于繼續(xù)性合同，保險合同存續(xù)期間可能會發(fā)生保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、投保人健康狀況惡化、職業(yè)變化、收入減少等風(fēng)險，這些信息都完全掌握在投保方手里。另外，投保人是否能夠正確使用保險標(biāo)的、控制危險、是否遵守最基本的行為規(guī)范，都是保險人無法控制的。同時，若出現(xiàn)締約當(dāng)時不能預(yù)見而未約定的新危險時，也會導(dǎo)致投保標(biāo)的危險程度的顯著增加。針對這些增加標(biāo)的物危險程度的行為，保險人都可以行使抗辯權(quán)?？罐q權(quán)既可以針對未履行保證義務(wù)的行為，也可以針對未履行危險程度顯著增加通知義務(wù)的行為。
此外，保險合同還具有射幸合同的特征，投出小額保費就能獲取巨額的保險金。信息優(yōu)勢加上射幸合同的特點，大大增加了道德危險發(fā)生的概率。為博取保險金，有些投保人不惜鋌而走險。眾所周知銀行有壞賬準(zhǔn)備金制度，相應(yīng)的保險公司也專門設(shè)有欺詐準(zhǔn)備金。全世界保險公司欺詐準(zhǔn)備金的平均標(biāo)準(zhǔn)為注冊資金的20%，說明保險欺詐問題是全世界保險公司共同面對的危險。
三、禁止抗辯規(guī)則學(xué)理分析
事實上，保險市場是一個雙向信息不對稱的市場：投保人享有隱私信息優(yōu)勢，保險人擁有專業(yè)信息優(yōu)勢。投保方在合同格式條款、保險專業(yè)知識和保險經(jīng)營信息等方面處在絕對弱勢狀態(tài)。保險人往往利用嚴(yán)格設(shè)置的格式條款放大投保人的告知義務(wù)。如果不設(shè)置禁止抗辯規(guī)則，投保人的合法權(quán)益根本無法得到保障。早先保險公司疏于核保核查，通常施行寬進(jìn)嚴(yán)出的粗放經(jīng)營模式。這同修訂之前的《保險法》采用無限抗辯規(guī)則大有關(guān)聯(lián)。此外，在當(dāng)前這個不成熟的保險市場中，告知瑕疵形成的原因是非常復(fù)雜的，往往伴隨著保險營銷人員的誤導(dǎo)、誘使、阻止、串通等等行為。如果將整個社會惡劣誠信環(huán)境共同造成的不利后果強加給投保人一方承擔(dān)，對他們而言是不公平的。所以，要綜合考慮保險欺詐、詐騙以及其導(dǎo)致的投保成本增加等要素，設(shè)定合理的禁止抗辯的規(guī)則，否則，禁止抗辯的初衷是保護(hù)投保人，實際結(jié)果可能反而損害了廣大善意保險消費者的利益。因為，如果一律禁止保險公司向明顯的保險欺詐、詐騙行為提出抗辯，保險公司進(jìn)行賠付后必將提高投保價格，最后買單者還是善良保險消費者。
四、禁止抗辯實務(wù)中的問題和思考
當(dāng)前保險法立法一律禁止保險公司提出抗辯，這種不留余地的絕對性的立法方式，可能對實務(wù)中處理具體保險理賠案件造成難題。
案例一：韋某2010年2月6號投保終身壽險，保額15萬。2011年8月6號因重癥肝炎身故。受益人直到2012年9月11號才申請理賠，已經(jīng)超過2年除斥期間。后查實韋某本人有10年乙肝史，訂立合同時未向保險公司告知，保險公司以此為由而拒賠。但是法院認(rèn)為，受益人申請時已經(jīng)超過了2年除斥期間，保險公司已經(jīng)喪失抗辯權(quán)。
應(yīng)當(dāng)如何處理這個案子呢？當(dāng)事人對自身的乙肝史肯定是清楚的，所以這里面可能構(gòu)成故意隱瞞，但是似乎還不能滿足詐騙的標(biāo)準(zhǔn)。有人主張本合同事實上已經(jīng)自然終止，因為被保險人死亡合同標(biāo)的滅失不能適用2年后的禁止抗辯。還有人主張，這是保險法未明確除斥期間起算標(biāo)準(zhǔn)造成的實務(wù)混亂。如果保險標(biāo)的不是滅失，而只是發(fā)生了事故，那案件實際上是處于未決理賠狀態(tài)。應(yīng)該確定除斥期間的計算應(yīng)當(dāng)以保險事故發(fā)生時間為準(zhǔn)，而不是以提出理賠的時間來決定。這就是法律應(yīng)該有所完善的地方。《司法解釋（三）草案》認(rèn)為如果保險事故發(fā)生在除斥期間，申請理賠時超過除斥期間的，則保險人可以行使抗辯權(quán)。
案例二：吳某投保了鴻福終身壽險，實際本人有心臟病史，投保時沒有告知。第一期、第二期如期繳納了保費，第三期保費繳納時已延遲并超過了寬限期。但是保險人沒有提出任何異議，直接接受了遲交的保費。第三期保費繳納后第68天被保險人心臟病死亡。保險公司拒賠，法院以沒有提出復(fù)效異議為由判決保險公司敗訴，認(rèn)定保險公司是自動放棄了終止合同的權(quán)利。保險人本來享有拒絕復(fù)效的權(quán)利，但是未合理行使。既然不能認(rèn)定合同屬于復(fù)效，則超過了原合同的除斥期間?？梢栽僮龈钊氲挠懻?，如果本案例中的合同確實是終止復(fù)效，那除斥期間是不是要重新開始？我國當(dāng)前保險立法沒有規(guī)定。其實復(fù)效跟重新締約的條件沒有太多差別，甚至與原締約相比，有著更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。因為投保人為何要恢復(fù)保險合同生效？這里面一般都存在隱瞞的問題，所以保險公司要加強投保資格的審查。
復(fù)效中逆向選擇情況嚴(yán)重。據(jù)某家公司統(tǒng)計，1年中發(fā)生因病申請復(fù)效250起，總共拒付了600余萬。在復(fù)效時，保險人一般要求投保人重新履行告知義務(wù)，重新體檢，重新設(shè)置觀察期。投保人違約沒有繳納保費，規(guī)定保險人不得解約而進(jìn)入合同效力暫停狀態(tài)，這是為了保護(hù)被保人利益。但是中止期間，被保人可能發(fā)生各種各樣的變化，需要重新評估風(fēng)險。評估風(fēng)險同樣是依賴于投保人善意告知，要求至少應(yīng)同締約時相同。從這樣一個視角來看，應(yīng)主張復(fù)效重新計算除斥期間。
案例三：趙某買了終身壽險附加住院手術(shù)補償，觀察期后因病住院，但是保險公司發(fā)現(xiàn)她曾因同病住院，沒有告知。被保人抗辯說當(dāng)時告訴了業(yè)務(wù)員，業(yè)務(wù)員說不需要填寫。保險公司是啞巴吃黃連有口說不出。因為此時該保險業(yè)務(wù)員已經(jīng)離職，并認(rèn)可投保人確曾告知過，他認(rèn)為沒有必要記載。按照代理關(guān)系判斷，營銷員知道視為保險人知道，超過30天未行使抗辯權(quán)就超過了除斥期間。
（上海律協(xié)保險業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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