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有限公司回購股權(quán)，可以有 法無禁止即自由，應(yīng)支持以股東合意方式實(shí)現(xiàn)股權(quán)回購

2016年第07期    作者: 徐培龍 潘青    閱讀 13,026 次

本文所稱的股權(quán)回購，是指公司以支付對價(jià)方式向股東購買本公司股權(quán)的行為。股權(quán)回購作為一種特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式，之所以引起高度關(guān)注和廣泛研討，其特殊之處在于購買主體是公司自己。

必須特別說明的一點(diǎn)是，屢屢出現(xiàn)在投資協(xié)議中的“股權(quán)回購條款”雖日趨成為投資方和融資方之間極為重要的合作條款，但因其本質(zhì)屬一種附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款，是發(fā)生在新老投資者之間的融資性回購條款，無論是法理基礎(chǔ)還是法律特征，均非我們所要討論的公司法意義上的股權(quán)回購，因此并不在本文論及范圍。

 

公司法未涉及有限公司回購

我國《公司法》第一百四十二條規(guī)定,股份有限公司不得收購本公司股份，但允許公司在減少注冊資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎勵給職工以及股東行使股份回購請求權(quán)等幾種例外情形下回購股份，并針對不同的情形在程序、數(shù)量、回購資金來源以及處置等方面設(shè)置了不同的規(guī)則。這是目前關(guān)于股權(quán)回購最為直接的法律依據(jù)。從這一規(guī)定內(nèi)容可知，我國立法對股份有限公司的股份回購采取的是“原則禁止、例外允許”的模式。

然而，對于有限責(zé)任公司的股權(quán)回購，公司法卻并未直接涉及。我國《公司法》第七十四條雖規(guī)定了有限責(zé)任公司股東在反對公司作出不分紅、重組以及存續(xù)等決議情形下的回購請求權(quán)（實(shí)為“異議股東股權(quán)收購請求權(quán)”），但該條款只是從股東利益保護(hù)的角度構(gòu)建的股東退出權(quán)機(jī)制，收購程序啟動的“主動權(quán)”掌握在“對股東會該項(xiàng)決議投反對票的股東”，而非公司；且相關(guān)法條并沒有進(jìn)一步對回購的條件、程序以及股權(quán)的處置等作出規(guī)定，并非真正意義上的股權(quán)回購。

1.有限責(zé)任公司

《公司法（2014）》第七十四條

有下列情形之一的，對股東會該項(xiàng)決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：

（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；

（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；

（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。

自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

2.股份有限公司

《公司法（2014）》第一百四十二條

公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）減少公司注冊資本；

（二）與持有本公司股份的其他公司合并；

（三）將股份獎勵給本公司職工；

（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

公司因前款第（一）項(xiàng)至第（三）項(xiàng)的原因收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（一）項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。

公司依照第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。

公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。

3.上市公司

中國證券監(jiān)督管理委員會《上市公司章程指引(2014年第二次修訂)》第二十三條

公司在下列情況下，可以依照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和本章程的規(guī)定，收購本公司的股份：

（一）減少公司注冊資本；

（二）與持有本公司股票的其他公司合并；

（三）將股份獎勵給本公司職工；

（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

除上述情形外，公司不進(jìn)行買賣本公司股份的活動。

“一張白紙”尚有想象空間

通過梳理上述法律法規(guī)條款，我們認(rèn)為：

1.研究股權(quán)回購問題，必須將有限責(zé)任公司和股份有限公司相區(qū)分，兩者在法律依據(jù)和理論基礎(chǔ)上截然不同。當(dāng)然，兩者之間有可以相互借鑒的內(nèi)容。

2.對于股份有限公司，公司法規(guī)定的回購條件是“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外”；其中對于上市公司，證監(jiān)會規(guī)定的條件是“除上述情形外，公司不進(jìn)行買賣本公司股份的活動”。顯然，相關(guān)法律法規(guī)對于股份有限公司股權(quán)回購的規(guī)定不約而同地采取了“從嚴(yán)”的態(tài)度，似乎并不鼓勵公司進(jìn)行股權(quán)回購行為，除非在特殊情形之下。

3.根據(jù)法律規(guī)定，股份有限公司的股權(quán)回購僅限于減資、合并及獎勵職工三種情形。股份有限公司的股權(quán)回購應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議。公司收購本公司股份后，有三種處理方式：（1）自收購之日起十日內(nèi)注銷；（2）在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷；（3）在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。對于獎勵職工而進(jìn)行的股權(quán)回購，其資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出。

4.由于公司法并未作出直接規(guī)定，對于有限責(zé)任公司股權(quán)回購問題的研究已成為理論研究和司法實(shí)踐的探索熱點(diǎn)。根據(jù)目前立法情況，股份有限公司股份回購存在較大“限制”，而有限責(zé)任公司股權(quán)回購問題在立法方面則是“白紙一張”，有足夠的想象空間和發(fā)揮余地。

5.我國《公司法》目前對于股權(quán)回購的立法存在邏輯混亂的情形?！豆痉ā返谝话偎氖l規(guī)定的回購四種情形中，情形（四）實(shí)際上是異議股東股權(quán)回購請求權(quán)，如同第七十四條一樣，并非真正意義上的股權(quán)回購。我們認(rèn)為，不應(yīng)將股權(quán)回購和異議股東股權(quán)回購請求權(quán)視為等同，二者有著本質(zhì)上的差別。

回購股權(quán)平等保護(hù)各方利益

對于有限責(zé)任公司股權(quán)回購問題，除《公司法》第七十四條規(guī)定的異議股東股權(quán)回購請求權(quán)外，目前的立法處于真空狀態(tài)。我們認(rèn)為，研究有限責(zé)任公司的股權(quán)回購問題，首要問題應(yīng)當(dāng)是研究有限責(zé)任公司能否回購以及如何回購。換而言之，除了《公司法》第七十四條規(guī)定的三種情形以外，有限責(zé)任公司能否回購自己的股權(quán)，這是研究有限責(zé)任公司股權(quán)回購的核心問題也是熱點(diǎn)問題。

研究這個問題離不開司法實(shí)踐，兩個案例態(tài)度截然相反：

1.王偉俊訴上海金力達(dá)機(jī)械科技有限公司其他與公司有關(guān)的糾紛案（上海市普陀區(qū)人民法院，2011普民二商初字第1185號）：

人民法院審理認(rèn)為：除公司法第七十四條規(guī)定的情形外，對于有限責(zé)任公司其他情形的股權(quán)回購則未作出規(guī)定。本案公司董事會作出的“股轉(zhuǎn)債”決議非屬上列明文規(guī)定的三種情形的回購股權(quán)。系爭“合意”股權(quán)回購亦不符合《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)回購的立法精神及法律規(guī)定，違反公司資本維持原則，損及公司及債權(quán)人利益，應(yīng)屬無效。

2.葉宇文訴沛縣舜天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓案（中華人民共和國最高人民法院，2009民申字第453號）：

人民法院審理認(rèn)為：《公司法》規(guī)定股東不得抽逃出資，但《公司法》并不禁止股東在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回購股權(quán)的形式退出公司?！豆痉ā返谄呤鍡l規(guī)定的股東回購請求權(quán)是法定的股東回購請求權(quán)，根據(jù)該條規(guī)定的情形，股東可以請求公司按照合理價(jià)格收購其股權(quán)，股東與公司不能達(dá)成協(xié)議的，股東可在法定期限內(nèi)向人民法院提起訴訟。除該條規(guī)定的情形股東可行使法定的回購請求權(quán)外，《公司法》上仍有股東與公司于其他情形通過協(xié)議而由公司回購股東股權(quán)的余地。我院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(二)》第五條規(guī)定，人民法院審理解散公司訴訟案件，當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。

顯然，股東通過公司回購股份退出公司，并不僅限于《公司法》第七十五條規(guī)定的情形。公司的成立本身就是股東意思表示一致的結(jié)果，公司存在的意義不在于將股東困于公司中不得脫身，而在于謀求股東利益最大化。在股東之間就公司的經(jīng)營發(fā)生分歧，或者股東因其自身原因不能正常行使股東權(quán)利時，股東與公司達(dá)成協(xié)議由公司回購股東的股權(quán)，既符合有限責(zé)任公司封閉性和人合性特點(diǎn)，又可打破公司僵局、避免公司解散的最壞結(jié)局，使得公司、股東、公司債權(quán)人的利益得到平等保護(hù)。

股東合意，應(yīng)當(dāng)支持回購

由此可見，對于這個問題，當(dāng)前爭議較大。我們的觀點(diǎn)是：根據(jù)商事立法所應(yīng)貫徹的“法無禁止即自由”之私法精神，應(yīng)當(dāng)支持有限責(zé)任公司回購股權(quán)；只要股東能夠達(dá)成合意，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)回購行為有效。

首先，應(yīng)充分考慮有限責(zé)任公司的人合性特征，尊重股東在企業(yè)運(yùn)營方面的意思自治，在股權(quán)回購方面應(yīng)當(dāng)讓有限責(zé)任公司股東擁有更為自由的空間。有限責(zé)任公司章程完全可以約定公司回購股權(quán)的條件。在章程約定的回購條件成就時，公司得以按照約定回購股權(quán)。

其次，我國公司立法對有限責(zé)任公司不存在“禁止回購股權(quán)”的規(guī)定?！豆痉ā返谝话偎氖l規(guī)定了“公司不得收購本公司股份”，對股份有限公司的股份回購作了原則性禁止規(guī)定。而《公司法》第七十四條對有限責(zé)任公司除三種法定事由外的其他回購并未作出排除或禁止性規(guī)定。由此可見，基于有限責(zé)任公司的人合性和封閉性特征，《公司法》第一百四十二條所確立的股份有限公司“原則禁止，例外允許”的股權(quán)回購規(guī)則并不適用于有限責(zé)任公司。

再次，股權(quán)回購是健全股東退出機(jī)制的重要途徑。允許有限責(zé)任公司通過公司章程約定在某些條件成就時，公司可回購股東股權(quán)，有利于保障中小股東的合法利益，使其在股權(quán)無人受讓的情況下通過適當(dāng)方式退出公司，提高救濟(jì)手段的操作性和效率性。

股權(quán)回購不同于股東抽回出資

反對有限責(zé)任公司股權(quán)回購的主要擔(dān)心一般是“違反公司資本維持原則，損及公司及債權(quán)人利益”。我們認(rèn)為，如果公司能夠采取適當(dāng)?shù)膫鶛?quán)人保護(hù)措施，資本的減少并不應(yīng)當(dāng)被絕對禁止，異議股東股權(quán)回購請求權(quán)就是一種資本減少的適當(dāng)理由。同時，不能簡單地將有限責(zé)任公司股權(quán)回購等同于股東抽回出資，兩者有著質(zhì)的區(qū)別。

在“上海昆泰投資有限公司訴曲振華有限責(zé)任公司股權(quán)回購案”中，法院認(rèn)為：有限責(zé)任公司章程關(guān)于一定條件下公司可以回購股東所持股權(quán)的約定不構(gòu)成抽逃出資，不違反我國公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被允許。

審理該案的上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為：首先，從公司章程的性質(zhì)上看，公司章程是規(guī)定公司組織及行為的基本規(guī)則的重要文件，訂立公司章程是股東的共同行為。系爭章程修正案由包括原告在內(nèi)的公司全體股東簽字，是全體股東的共同行為。其次，有限責(zé)任公司的性質(zhì)兼有資合性與人合性特征，股東間的相互信任和股東人員組成的穩(wěn)定對公司至關(guān)重要，股東的加入與退出均建立在公司全體股東相互信任的基礎(chǔ)上。系爭章程修正案中“離職股東所持股份應(yīng)轉(zhuǎn)讓給昆泰投資的其它股東或由昆泰投資進(jìn)行計(jì)價(jià)回購”的含義為，離職股東應(yīng)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式退股或由原告計(jì)價(jià)回購。從原告提供的證據(jù)看，目前原告其他股東無受讓被告股權(quán)的意向，在此情況下，原告只能主張對被告的股權(quán)進(jìn)行計(jì)價(jià)回購。如此，原告回購的股權(quán)將處于待轉(zhuǎn)讓的狀態(tài)或由原告依照法定程序進(jìn)行減資，這正是有限責(zé)任公司人合性特征的體現(xiàn)。因此，上述章程條款內(nèi)容并不含有股東抽回出資的意思表示，且此類約定并不違反《中華人民共和國公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

不能簡單將股權(quán)回購等于減資

雖然《公司注冊資本登記管理規(guī)定(2014)》第十二條：有限責(zé)任公司依據(jù)《公司法》第七十四條的規(guī)定收購其股東的股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法申請減少注冊資本的變更登記。但我們認(rèn)為，雖然公司進(jìn)行股權(quán)回購在法律效果方面相當(dāng)于向股東返還出資，但是不能簡單的將有限責(zé)任公司股權(quán)回購等同于減資。

要分析這個問題，我們需要了解公司回購資金的來源以及回購股權(quán)的處理方式。

（一）回購資金的來源

公司要回購股權(quán)，勢必需要向出讓股東支付受讓對價(jià)，回購資金來源于何處？公司法第一百四十二條中規(guī)定“股份有限公司回購股份用于獎勵本公司職工的，用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出”。但對于有限責(zé)任公司股權(quán)回購以及股份有限公司其他情形下的股權(quán)回購資金來源問題，我國公司法并未作出直接規(guī)定。我們認(rèn)為，公司向股東回購股權(quán)，因?yàn)樯婕跋嚓P(guān)資金支付，影響公司償債能力，進(jìn)而影響到公司債權(quán)人合法權(quán)益。因此，對于回購資金的來源應(yīng)加以嚴(yán)格限制。

1.股權(quán)回購資金從公司稅后利潤中列支

這已經(jīng)成為多數(shù)國家規(guī)定的一項(xiàng)慣常性規(guī)定，我國在公司股權(quán)回購實(shí)踐過程中也可以借鑒這一做法。如果僅以稅后利潤認(rèn)購股權(quán)，不會導(dǎo)致資本或法定公積金的減少。此時，伴隨“貨幣資金減少”而來的應(yīng)當(dāng)是“所持股權(quán)增加”。當(dāng)然，由于所持股權(quán)為本公司股權(quán)，無法記載于對外投資科目，我們認(rèn)為可暫計(jì)入“其他應(yīng)收款”會計(jì)科目?？梢?，此時的股權(quán)回購未必導(dǎo)致減資。

2.股權(quán)回購資金是否僅限于稅后利潤

如果用于股權(quán)回購的資金超出公司稅后利潤，此時需動用資本金回購股權(quán)，進(jìn)而造成公司資本的減少。在這種情況下，啟動債權(quán)人保護(hù)機(jī)制至關(guān)重要。我國立法對公司減資制度的設(shè)計(jì)，采取的是信息披露機(jī)制下的債權(quán)人保護(hù)模式。關(guān)于減資中對債權(quán)人保護(hù)的程序，我國公司法第一百七十七條明確了通知和公告程序。由此可見，無須將回購資金來源完全限定為公司稅后利潤，在稅后利潤不足的情況下，應(yīng)當(dāng)允許公司在充分執(zhí)行債權(quán)人保護(hù)機(jī)制后動用資本金用于股權(quán)回購。

（二）回購股權(quán)的處理方式

雖然我們認(rèn)可有限責(zé)任公司可通過股權(quán)回購方式持有自己的股權(quán)，但是持有自己的股權(quán)畢竟是一種反常現(xiàn)象，是一種權(quán)益之計(jì)，不宜過長。那么，公司完成回購以后的股權(quán)該如何處置？

《公司法》第一百四十二條規(guī)定了股份公司股權(quán)回購后三種處理方式：（1）自收購之日起十日內(nèi)注銷；（2）在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷；（3）在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。對于有限責(zé)任公司股權(quán)回購的處理方式，公司法并未給出明確規(guī)定。

我們認(rèn)為，有限責(zé)任公司回購股權(quán)并非一定走向減資，完全可參照上述股份有限公司的做法，讓有限責(zé)任公司“階段性”持有自己的股權(quán)，只需規(guī)定公司必須在限定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓或注銷等方式將其處分即可。這里的“階段性”和“限定期限”，我們認(rèn)為可參照股份有限公司最長的一年期限確定。

通過上述對股權(quán)回購資金的來源以及回購股權(quán)的處理方式的分析，我們可以看出，由于用于回購的資金性質(zhì)不同，且允許有限責(zé)任公司階段性持有自己的股權(quán)具有合理性，因此，不應(yīng)簡單地將有限責(zé)任公司股權(quán)回購等同于減資，在具體實(shí)施過程之中，應(yīng)當(dāng)允許公司在充分執(zhí)行債權(quán)人保護(hù)機(jī)制的前提之下實(shí)施股權(quán)回購。

此外，股東的合意方式除了在章程中約定回購條件外，也可以通過股東決議方式實(shí)現(xiàn)?！豆痉ń忉尪返谖鍡l規(guī)定：“人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。”這正是以決議方式實(shí)施股權(quán)回購的具體體現(xiàn)。

綜上，以股東合意方式實(shí)現(xiàn)有限責(zé)任公司股權(quán)回購，不僅是尊重有限責(zé)任公司的人合性特征，而且符合商事立法之自由精神，具有理論和實(shí)踐的可操作性。

 

徐培龍

上海市朝華律師事務(wù)所律師。市律協(xié)理事、公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會副主任。

業(yè)務(wù)方向?yàn)楣痉?、私募基金等?span>

 

潘青

上海市朝華律師事務(wù)所律師。

業(yè)務(wù)方向?yàn)楣痉?、基金等?span>