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2010年7月25日下午，上海市律師協(xié)會公司法業(yè)務研究委員會、青年律師工作委員會在市律協(xié)35樓報告廳舉行了“公司法與其他相關法律交叉問題”研討會，對公司法與婚姻法、繼承法、國資管理、工商登記、涉及公司董事高管忠實義務的勞動法等交叉的問題進行了研討。
研討會由市律協(xié)公司法業(yè)務研究委員會副主任宋海佳主持，市律協(xié)會長劉正東、公司法業(yè)務研究委員會主任胡光分別向研討會致辭。研討會共討論四項議題：《股東優(yōu)先購買權與夫妻財產(chǎn)分割》、《判定國有股權轉讓效力的標準》、《公司董事高管忠實義務的公司法律適用與勞動法的適用》和《工商注冊登記對公司章程和股權轉讓協(xié)議效力的影響》。
研討會邀請了楊潤來律師、洪亮律師、陸敬波律師和阮露魯律師擔任演講嘉賓，上海國資委產(chǎn)權管理處李安處長、市政府法制辦公室行政復議處錢焰青副處長、市高級人民法院張鳳翔法官、原楊浦區(qū)勞動仲裁委張家浩仲裁員、賈明軍律師、錢翊梁律師、宋海佳律師、王婭瑾律師、蔣信偉律師作為點評嘉賓。整個研討會持續(xù)了五個多小時，共有150多名律師參加了討論，并與嘉賓們進行了積極互動。
主題一：《股東優(yōu)先購買權與夫妻財產(chǎn)分割》
上海虹橋正翰律師事務所合伙人楊潤來律師就公司法和婚姻法交叉問題作演講：
楊律師就夫妻離婚依婚姻法分割股權時，其他股東是否有權按公司法主張優(yōu)先購買權這一核心問題展開分析。他認為首先需要解決股東的配偶是否屬于公司法下“股東以外的人”。
對于夫妻一方持股，另一方是否視為“隱名股東”這一問題，可以依據(jù)上海高院對隱名股東的認定標準來判斷：1、隱名股東與顯明股東之間是否有委托持股的協(xié)議。2、是否是一方實際出資，另一方以自己名義持有。3、公司半數(shù)以上股東知悉。4、公司對隱名股東的身份承認。
其次，要解決夫妻中持股一方是“隱名股東”，則離婚時分割股權是否就不是“對外轉讓股權”而排除公司法下對外轉讓股權時其他股東優(yōu)先購買權的規(guī)定這一問題。夫妻之間是財產(chǎn)權，而股東權還包括人身權。夫妻之間權利是法定的，而不是約定。其它股東并不一定知悉。因此，夫妻一方是否是隱名股東需滿足以上五個條件，需經(jīng)過確權程序。
再次，要解決既然在股東死亡時，配偶在內的自然人可直接繼承股權，因此夫妻離婚時也是否可以直接分割股權，而排除其他股東優(yōu)先購買權的適用這一問題。公司法76條對股東資格的繼承的規(guī)定，肯定了如果章程沒有相反規(guī)定繼承人對股東資格可以繼承。繼承是基于死亡的法律事件，而離婚是法律事實。另一方面繼承權是法定權利，法定權利優(yōu)先于約定權利股東權。因此繼承人繼承的股東權和離婚時獲得的股東權法律基礎不一致。
最后，需要解決優(yōu)先購買權的權利根源是什么的問題。優(yōu)先購買權對老股東是一種福利，老股東購買公司股權，有利于維護公司穩(wěn)定。而新股東進入要對其進行盡職調查等一系列工作。這是優(yōu)先購買權的理論基礎。
婚姻法司法解釋二第十六條人民法院審理離婚案件，夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司股東；上海高院執(zhí)法意見：繼承人不當然獲得股東身份權。工商登記時，其不區(qū)分人身權財產(chǎn)權。上海高院公司訴訟意見(三)的相關規(guī)定繼承人、財產(chǎn)析得人或受贈人因繼承、析產(chǎn)或者贈與可以獲得有限責任公司的股份財產(chǎn)權益，但不當然獲得股東身份權，除非其他股東同意其獲得股東身份。未取得股東身份的繼承人、財產(chǎn)析得人或受贈人將股份對外轉讓的，其他股東在同等條件下享有優(yōu)先購買權。
上海滬家律師事務所合伙人賈明軍律師就楊律師的演講作點評：
優(yōu)先購買權和離婚時股權的區(qū)別在于，夫妻共有的是財產(chǎn)權，優(yōu)先購買權不是直接的財產(chǎn)權。在實踐中夫妻離婚時股權分割有三種情況：1、夫妻一方持股；2、雙方都持股；3、夫妻雙方都不是顯名股東。在處理這一問題的時候，律師要注意兩點，一是要確定股權是否確實存在，二是股權價值。
上海錢翊梁律師事務所主任錢翊梁律師提出當前熱點問題：
眾多富二代在取得股東財產(chǎn)權同時沒有取得身份權或者取得有限制的情況下，主張出讓其所持股權時如何處理。
主題二《判定國有股權轉讓效力的標準》
上海光大律師事務所洪亮律師就公司法與國資管理的交叉問題發(fā)表了演講：
國有資產(chǎn)的轉讓，必須符合我國法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)等關于國有產(chǎn)權（股權）轉讓的特殊規(guī)定。國有產(chǎn)權轉讓主要需要注意三點：1、涉及公司股東對股權的處理，與一般的非國有公司（主要是《公司法》上的有限責任公司）股權轉讓具有一定的可比性；2、至少有兩方當事人的共同參與，因此一般以合同的形式來固定轉讓方與受讓方的意思表示，具體而言，系以《產(chǎn)權轉讓合同》作為轉股過程中雙方行使權利、履行義務的依據(jù)；3、這種合同本質上是民事法律關系而非行政或其他法律關系，應當適用民法而非行政法上的法律規(guī)定及法律原則。
股權轉讓過程中的權利義務關系，是基于股權轉讓合同的約定，因此合同的效力是股權轉讓是否生效的關鍵。我國對國有產(chǎn)權轉讓的相關法律規(guī)范是判定國有股權轉讓的重要依據(jù)。
《公司法》對股權轉讓合同效力的影響，對一般的非國有有限責任公司，股權轉讓合同的效力問題基本遵循《合同法》的規(guī)定，與一般的民事合同并無太多差異，只是在具體適用法律時，對于股權轉讓過程中特有的問題，在《合同法》所確立的原則基礎上做了一些特殊規(guī)定。例如在股東的優(yōu)先購買權問題上，《公司法》第72條規(guī)定：股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意。
股權轉讓合同作為民事合同的一種，必然是以《合同法》作為確認合同效力的依據(jù)，但《公司法》上的強制性法律規(guī)定被違背，對于合同的效力有了影響，無論這種影響是無效還是可撤銷。因此，從保護國有資產(chǎn)安全的角度考慮，建議提高立法位階，以國務院行政法規(guī)的形式對國有股權轉讓合同的效力問題作出規(guī)定，這樣有利于在司法實踐中更好地保護國有資產(chǎn)的流轉。
上海國資委產(chǎn)權管理處李安處長作點評：
在國資領域，現(xiàn)行法律法規(guī)包括合同法、公司法、國資法、企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法，企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法（3號令）等等。目前這一領域問題很多，律師服務的空間還很大，在各個環(huán)節(jié)要出具法律意見書。對于國資轉讓管理嚴格，主要是因為當前國資實際上是全民所有制，雖然國資委是出資人，但是出資人和財產(chǎn)所有人不一致。所以對國資不平等的保護，基于雖然不是自己的財產(chǎn)，但是要守護好，管理嚴格，具體表現(xiàn)在國有資產(chǎn)要進場交易。04、05年兩會時，國有資產(chǎn)流失是重要議題。已經(jīng)有消息提到國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法可能要改，因為03年，國資法還沒出臺。他認為國資委作為出資人，應當按職能劃分為國有資產(chǎn)監(jiān)督部門，國有資產(chǎn)管理部門兩大部門。現(xiàn)在深圳國資委已經(jīng)走在前面，開始朝這個方向改革了。
他認為在國有產(chǎn)權轉讓領域，大家可以注意以下幾點：
1、國有資產(chǎn)監(jiān)督部門在國有股權轉讓審批的過程中，關注點是國有權益有沒有變化，有沒有損失。很多法律意見書都是按照模板來起草的，這樣的法律意見書是有問題的。因為這個無法體現(xiàn)出國有產(chǎn)權的歷次變化。律師們要追根溯源，要求證清楚國有產(chǎn)權的歷次變化并出具證明，已達到證實國有權益沒有受到侵害。
2、《國資法》出臺后，與《合同法》、《公司法》銜接不暢。所以律師在新國資框架形成中將大有作為。國資委作為出資人，自己又作為管理者，怎樣保證中小股東權益，又保證國有資產(chǎn)不流失是個問題。有些國資的創(chuàng)投，不能用3號令來做，因為公司本身已經(jīng)約定了退出機制。這塊律師服務空間很大。政府部門期待著律師為國資管理設計更加合理合規(guī)的路徑。
上海宋海佳律師事務所宋海佳律師作點評：
1、目前國資領域內包括三百多部法律法規(guī)，但缺乏相關的案例分析材料。
2、在國有產(chǎn)權交易的問題上，到底是依據(jù)《公司法》還是《國資法》。哪些國有產(chǎn)權交易需要進場，是依據(jù)比例還是依據(jù)層級。國有資產(chǎn)轉讓過程中，需要審批的環(huán)節(jié)長達四個月，而且律師的費用也不菲，這往往造成了中小企業(yè)國有資產(chǎn)轉讓的不暢。
3、提出了對于進場交易的對象的判斷標準以及律師如何在其中發(fā)揮作用的問題。對此，李安處長認為，關于什么情況下需要進場交易的問題，不是從級次上判斷，也不能絕對得從比例上判斷。國資管理中，國有股東在公司設立時對章程有報批的義務，國資管理從管理目標公司演變到現(xiàn)在的管理股東。所以律師們在遇到國有產(chǎn)權轉讓問題時，可以要求目標公司提供章程，看該章程是否履行了審批程序。其次才有比例的考慮。所以，看是否進場，要先看章程中怎么規(guī)定，其次才考慮比例的問題。在這一領域法律服務可以延伸很廣。他建議律師可以跟進項目，從談判到最后的工商變更登記，積累這一領域的工作經(jīng)驗。
主題三《公司董事高管忠實義務的公司法律適用與勞動法的適用》
上海江三角律師事務所主任陸敬波律師對這一主題發(fā)表了演講：
陸律師首先對董事和高管從幾方面進行了比較：
董事是公司法主體，但不屬于勞動法主體。如果同時兼行政職務的，則屬于雙重身份。高管是公司法主體同時也屬于勞動法主體。董事與公司是委托關系。高管與公司是聘任關系，且又屬勞動關系。
《公司法》關于董事的忠實義務主要包括自我交易禁止、利用或篡奪公司機會禁止、競業(yè)禁止。
《公司法》對高管也規(guī)定了同樣的忠實義務，同時勞動法對員工包括高管的忠實義務主要包括保密、競業(yè)限制、兼職限制。
如果違反忠實義務董事依照《公司法》要承擔利益填補（公司的歸入權、求償權）的義務，同時委托關系也要被解除。對于高管，和董事在《公司法》上承擔一樣的責任，在《勞動法》上承擔利益填補的責任，和《公司法》上的利益填補責任競合。另外基于勞動關系的從屬性，要受到處分。該行為嚴重的，勞動關系解除。但是值得注意的是，高管與公司的關系，依照《公司法》可以無條件的解除。而《勞動法》下的雇傭關系的解除則要滿足嚴格的條件。
上海胡光律師事務所王婭瑾律師作點評：
勞動法領域，法律法規(guī)規(guī)章繁雜，但是律師在這一領域作為很大。關于公司法上的竟業(yè)禁止義務，是基于委托關系產(chǎn)生，義務主體包括董事高管，該義務是董事高管在職期限需要遵守的義務。而勞動法上竟業(yè)禁止義務是基于勞動關系產(chǎn)生，來源于對商業(yè)秘密的保密義務，而且該義務的期限是勞動關系終止之后兩年，要支付一定的對價，如果違反了該義務承擔的是違約責任。
主題四《工商注冊登記對公司章程和股權轉讓協(xié)議效力的影響》
上海市普若律師事務所阮露魯律師就該主題作演講：
阮律師對工商登記與公司章程及股權轉讓協(xié)議從幾個方面進行了比較。
一、法律視角：工商注冊登記與公司章程、股權轉讓協(xié)議
（一）兩者法律關系不同
工商注冊登記屬于行政確認行為。具有設權和證權作用；公司設立登記是設權行為、公司股東變更登記是證權行為，而公司章程和股權轉讓協(xié)議屬于民事合同行為。工商登記是對法律關系和法律事實的公示。
（二）工商注冊登記與公司章程、股權轉讓協(xié)議效力
1、工商注冊登記與否不影響公司章程和股權轉讓協(xié)議效力。依據(jù)公權力不干預私權自治原則。最高院《關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十七條和第十八條的規(guī)定（當然依據(jù)合同法規(guī)定，法律行政法規(guī)規(guī)定應辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定）。
2、公司章程和股權轉讓協(xié)議變更股權未依法辦理工商注冊登記，不得對抗第三人。《公司法》第三十三條第三款規(guī)定。
二、交易費用視角：公司股東股權確認法律問題與交易費用
確權應盡量減少交易費用。產(chǎn)權明晰是市場交易的先決條件，但確權不一致，交易費用也高低不一。不同的局限條件下（權利標的、公示對象等不一樣），合同、行政行為和司法裁決確權形式和權利歸屬確定方式不一，發(fā)生的交易費用也將不同。
市政府法制辦公室行政復議處副處長錢焰青副處長作點評：
1、工商登記行為，從04年到09年，根據(jù)工商局提供的數(shù)據(jù)，本市工商方面行政復議案件413件，行政許可案件73件，法院受理該類案件397件，涉及到行政許可的194件。由此可見工商登記行為是個熱點問題。這些問題主要有兩方面原因：1、我國在公司法下的強制要求。2、公司僵局狀態(tài)下，股東就工商登記提起復議，以求解決僵局。
2、如何應對：趨利避害。我們的價值目標是：
1）保護股東權利
2）監(jiān)督工商部門行為
3）創(chuàng)造規(guī)范有序的價值目標
公司法修訂后，許多原來的強制性條款修改為任意性條款。工商登記部門應克盡審查原則以滿足行政許可法原則。工商登記時負責形式審查，不對其真實性做判斷。他認為，今后行政機關可以逐步審查申請人提交的材料是否有效。因為鑒定真實性后，錯誤的工商登記行為撤銷變更，從而可以更好地保護股東權利。
上海市高級人民法院民二庭審判長張鳳翔法官作點評
工商注冊登記主要緣由公司權力層發(fā)生變化，章程修改。張法官主要談了以下兩點：
1、工商登記行為，是證權行為，具有公示效力。而章程和協(xié)議約束當事人之間，不具有公示效力。在新公司法出臺前，工商登記效力至上，現(xiàn)在得到進步了，因為有可能采信非提交到工商機關的材料的效力。
2、公司法與民事法律有交叉，主要涉及國企國資，外企外資的業(yè)務。這其中問題又集中在層級選擇，效力判定上。以前審批工商登記注冊是決定性要件，現(xiàn)在最高院認為，一審前，對于之前未辦理注冊登記章程協(xié)議等有機會補辦，不補辦的才認為是無效。公司糾紛的特點，原則主要是以下幾個方面：
1）維護交易安全，不能說程序上有點瑕疵，就判定無效；
2）平衡當事人各方的利益，包括新舊股東之間的利益；
3）公司意思自治和公權利的干預相結合。
上海市中信正義律師事務所合伙人蔣信偉律師作點評：
公司登記僅僅是對抗性的規(guī)范而不是效力規(guī)范，章程協(xié)議的真正效力來源于股東的合意。報批的章程協(xié)議與本來的協(xié)議有沖突，首先應當考慮到的是當事人之間的真實的意思表示。我國工商注冊登記環(huán)節(jié)，在公司設立時要求嚴格，而公司成立后監(jiān)督卻不力，這一點應向國外學習。
（上海市律師協(xié)會公司法業(yè)務研究委員會供稿）
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