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9月27日，360推出個(gè)人隱私保護(hù)工具360隱私保護(hù)器，專門曝光“窺私”軟件，由此引爆360與騰訊之爭(zhēng)。11月3日，騰訊與360的戰(zhàn)爭(zhēng)更是達(dá)到高潮，騰訊發(fā)布公告稱“在360公司停止對(duì)QQ進(jìn)行外掛侵犯和惡意詆毀之前，決定在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ?！边@也預(yù)示著，用戶必須在騰訊和360之間“二選一”。面對(duì)二者愈演愈烈的態(tài)勢(shì)，上海律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)于11月4日召開(kāi)“360騰訊之爭(zhēng)”研討會(huì)，就二者之爭(zhēng)引發(fā)的相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行探討。資深網(wǎng)絡(luò)人士、哈佛大學(xué)伯克曼中心研究員毛向輝，上海市律師協(xié)會(huì)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任商建剛、副主任唐濟(jì)民及其他近百名律師出席會(huì)議。研討會(huì)吸引了新華社上海分社、上海法治報(bào)、新民網(wǎng)、文匯報(bào)、上海廣播電臺(tái)、新聞晨報(bào)、新聞晚報(bào)、上海商報(bào)、第一財(cái)經(jīng)、21世紀(jì)報(bào)、IT時(shí)報(bào)、上海外語(yǔ)頻道等數(shù)家新聞媒體的全程參與。
本次研討會(huì)由上海市律師協(xié)會(huì)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任劉春泉主持，與會(huì)人員重點(diǎn)對(duì)本次360騰訊之爭(zhēng)所涉及的相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行探討：
一、關(guān)于掃描行為是否侵權(quán)用戶的隱私權(quán)問(wèn)題
與會(huì)人員針對(duì)騰訊、360對(duì)用戶電腦進(jìn)行掃描，其行為是否涉嫌侵犯用戶的隱私權(quán)，如何證明其侵權(quán)，掃描行為是否一定侵權(quán)等問(wèn)題進(jìn)行了討論。包括資深網(wǎng)絡(luò)人士、哈佛大學(xué)伯克曼中心研究員毛向輝在內(nèi)的絕大多數(shù)與會(huì)人士認(rèn)為，從用戶的角度而言，二者行為都有可能涉嫌用戶隱私權(quán)的侵犯。二者利用用戶的信任，在未經(jīng)用戶許可及在用戶不知情的情況下，對(duì)用戶電腦中的相關(guān)信息進(jìn)行掃描，涉嫌侵犯用戶的知情權(quán)和隱私權(quán)。作為有道德及法律底線的商業(yè)公司，應(yīng)該明確讓用戶知道，是否掃描了用戶硬盤(pán)，掃描了哪些內(nèi)容，對(duì)哪些內(nèi)容進(jìn)行了利用和處理，只有公開(kāi)這些信息才是對(duì)用戶負(fù)責(zé)任的態(tài)度。
國(guó)浩律師事務(wù)所王律師卻認(rèn)為，不能僅憑掃描行為就認(rèn)定相關(guān)公司侵犯?jìng)€(gè)人隱私。就掃描行為而言，首先要界定其掃描的范圍，是掃描電腦硬盤(pán)，還是其他部分；其次要界定掃描行為是否屬于技術(shù)上的必要行為；再次，要對(duì)掃描后對(duì)相關(guān)信息的利用行為進(jìn)行界定，是否對(duì)相關(guān)信息進(jìn)行不當(dāng)利用，要界定其行為的正當(dāng)性。
二、關(guān)于二者之爭(zhēng)是否侵犯用戶權(quán)益及如何維權(quán)的問(wèn)題
與會(huì)人員針對(duì)騰訊強(qiáng)迫用戶在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ的行為，此種行為是否侵犯了用戶的合法權(quán)益，如果用戶利益受損，是否可以提起訴訟，如何提起訴訟等相關(guān)問(wèn)題上進(jìn)行了探討。
與會(huì)人員一致認(rèn)為，騰訊強(qiáng)迫用戶在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ的行為侵犯了用戶對(duì)軟件的合法使用權(quán)，并涉嫌違約。首先，用戶下載并使用任何軟件，是用戶個(gè)人的權(quán)利，用戶與軟件提供方構(gòu)成獨(dú)立的合同關(guān)系，軟件提供方之間不能因?yàn)樾袠I(yè)競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系或者利用其行業(yè)支配地位來(lái)限制用戶的選擇，損害用戶的權(quán)益，侵犯用戶對(duì)軟件的合法使用權(quán)。其次，從法律上進(jìn)行分析，騰訊提供QQ即時(shí)通訊服務(wù)，用戶下載騰訊QQ軟件，接受協(xié)議從而使用QQ即時(shí)通訊服務(wù)，本身就形成了法律上的合同關(guān)系，此種合同關(guān)系并不因?yàn)轵v訊即時(shí)通訊服務(wù)的免費(fèi)性質(zhì)而受到影響?，F(xiàn)實(shí)生活中，用戶基于對(duì)騰訊服務(wù)合同的信賴，長(zhǎng)期使用騰訊即時(shí)通訊服務(wù)并在此基礎(chǔ)上形成的諸多利益，理應(yīng)受到騰訊的尊重與保護(hù)，也理應(yīng)受到法律的有效保護(hù)，騰訊僅因?yàn)樾袠I(yè)競(jìng)爭(zhēng)，就強(qiáng)行終止服務(wù)，其行為涉嫌違約。
三、關(guān)于二者之爭(zhēng)所涉嫌的壟斷和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題
關(guān)于二者之爭(zhēng)是否涉嫌壟斷，騰訊單方面停止對(duì)裝有360軟件用戶的QQ服務(wù)是否屬于濫用市場(chǎng)支配地位，涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等問(wèn)題，與會(huì)人員也展開(kāi)了積極討論。
上海大邦律師事務(wù)所所胡瑋律師認(rèn)為騰訊11月3日的“二選一決定”涉嫌違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《反壟斷法》，其涉及的法條是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第12條“不得違背購(gòu)買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理?xiàng)l件”以及《反壟斷法》的第三章“濫用市場(chǎng)支配地位”。
然而，曾經(jīng)作為上海第一例反壟斷案件的原告律師，上海律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)及高新技術(shù)業(yè)務(wù)委員會(huì)主任商建剛律師卻認(rèn)為，在實(shí)務(wù)上存在一個(gè)前提問(wèn)題很難解決，“怎么樣去證明具有市場(chǎng)壟斷地位，只有證明了具有市場(chǎng)壟斷地位，才可以去判定是不是濫用了市場(chǎng)壟斷地位。到目前為止，中國(guó)所有的判例，沒(méi)有一個(gè)案子輸在沒(méi)在濫用壟斷地位的爭(zhēng)議上，而是輸在能不能認(rèn)定被告存在市場(chǎng)壟斷地位上?！鄙探▌偮蓭熞策M(jìn)一步表明，“濫用市場(chǎng)壟斷地位也是商業(yè)、企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)，是一個(gè)告另外一個(gè)，跟用戶沒(méi)有關(guān)系?！?
律師之間唇槍舌劍的探討將本次研討會(huì)推向一個(gè)又一個(gè)高潮。會(huì)議最后，商建剛律師對(duì)本次事件做了總結(jié)，并對(duì)我國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展提出了建議：
第一，360—騰訊二者惡性競(jìng)爭(zhēng)，使用戶的隱私權(quán)及合法權(quán)益受到了極大的侵犯，用戶應(yīng)積極維權(quán)，相關(guān)部門要強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)法制化及規(guī)范化建設(shè)，完善各項(xiàng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，有效維護(hù)用戶的合法權(quán)益；
商建剛律師稱，無(wú)論是360還是QQ，兩家惡性競(jìng)爭(zhēng)，最終損害的是廣大用戶的合法權(quán)益。他呼吁，任何一位律師、網(wǎng)民，凡是使用兩家公司軟件的人，都有權(quán)運(yùn)用法律手段來(lái)維護(hù)自身的合法權(quán)益。針對(duì)一些律師提出的管轄和證據(jù)的困惑，商建剛律師結(jié)合其在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的豐富經(jīng)驗(yàn)，和與會(huì)律師進(jìn)行了分享和交流。同時(shí)，他也呼吁，相關(guān)職權(quán)部門要吸取本次事件的教訓(xùn)，強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)法制化及規(guī)范化，有效維護(hù)用戶的合法權(quán)益。
第二，此次事件涉及壟斷及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題，并呼吁互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)要加強(qiáng)自律建設(shè)，營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)、有序發(fā)展的市場(chǎng)環(huán)境。
商建剛律師稱，兩家公司基于共同的利益需求，利用各自在市場(chǎng)上形成的支配地位，直接針對(duì)對(duì)方，攻擊對(duì)方，都存在一定壟斷行為，對(duì)于實(shí)務(wù)中的操作，商律師根據(jù)自己的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)給予了一定的提示。同時(shí)，他也呼吁，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)要加強(qiáng)行業(yè)自律建設(shè)，企業(yè)間要以公平競(jìng)爭(zhēng)為準(zhǔn)則，企業(yè)要恪守用戶利益至上，并以法律許可為行為底線，在追求利益的同時(shí)，不忘對(duì)社會(huì)公平、正義、價(jià)值的追求。
（上海市律師協(xié)會(huì)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)供稿）
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