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律師說法第二期“勞動(dòng)合同中的不合理?xiàng)l款”如期開播

來源：市司法局、市律協(xié)     日期：2018-08-03         閱讀：13,301次

錄用通知能充當(dāng)勞動(dòng)合同嗎？

2016年7月，剛剛大學(xué)畢業(yè)的小王來到一家房產(chǎn)公司當(dāng)會(huì)計(jì)，一年不到，公司就以“違反員工保密義務(wù)”為由辭退了他。為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，小王被辭退的第二天就向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出了仲裁的申請(qǐng)，要求公司支付他未簽訂勞動(dòng)合同期間的雙倍工資，卻遇到了意向不到的難題。

“正式上班前，我收到了錄用通知，可是后來公司始終沒有和我簽勞動(dòng)合同?！毙⊥鯃?jiān)持認(rèn)為勞動(dòng)合同和錄用通知是兩回事，可公司卻認(rèn)為，錄用通知就代表小王已經(jīng)是公司的員工，錄用通知的內(nèi)容就是勞動(dòng)合同的內(nèi)容，因此并不存在未簽訂勞動(dòng)合同的情況。

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7月26日下午，O2O法宣直播平臺(tái)欄目《律師說法》第二期如期開播，現(xiàn)場(chǎng)觀眾向主講律師屈曉蓉提出了這樣的問題。

對(duì)小王提出的問題，屈律師做出了詳細(xì)的解釋。

《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同，第十七條規(guī)定，勞動(dòng)合同中應(yīng)當(dāng)具備一系列必備條款。這些規(guī)定一方面明確了用人單位和勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同的必要性，另一方面也對(duì)勞動(dòng)合同的內(nèi)容做出了嚴(yán)格的要求。

當(dāng)然，用人單位在確定錄用某應(yīng)聘者時(shí)，會(huì)發(fā)出錄用通知，但此時(shí)的錄用通知往往并未承載勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備的所有內(nèi)容。從某種意義上說，此時(shí)的錄用通知中也不一定適合列明所有的必備信息，因此，事后必然存在用人單位和勞動(dòng)者另行簽訂書面勞動(dòng)合同的問題。

雖然，如果錄用通知的內(nèi)容確實(shí)包含了勞動(dòng)合同的所有必備條款，也可能將其視為勞動(dòng)合同，但仍建議雙方簽訂勞動(dòng)合同。因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》在應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同而未簽訂的用人單位身上加載了很重的法律責(zé)任，例如：支付雙倍工資、視為簽訂無固定期限勞動(dòng)合同等。

最后，實(shí)踐中，不同的仲裁員和法官對(duì)于該問題尚存在不同觀點(diǎn)和判例。故，對(duì)于勞動(dòng)者而言，應(yīng)強(qiáng)化維權(quán)意識(shí)，要求用人單位與己訂立書面勞動(dòng)合同；而對(duì)于用人單位而言，即使已發(fā)出了具體的錄用通知，亦最好與勞動(dòng)者重新簽訂書面勞動(dòng)合同，以避免不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。”

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7月26日，O2O法宣直播最新專欄“律師說法”第二期順利播出，來自上海江三角律師事務(wù)所的高級(jí)合伙人屈曉蓉以“勞動(dòng)合同中常見的不合理?xiàng)l款”為主題，通過生動(dòng)的案例，為線上線下的觀眾解疑答惑。

O2O法宣直播平臺(tái)最新專欄《律師說法》以律師為普法主體，以案件為普法載體，旨在通過一個(gè)個(gè)生動(dòng)鮮活的案例，將復(fù)雜、專業(yè)的法律知識(shí)貫穿于律師的解說中，以案釋法，讓廣大觀眾直觀了解法律知識(shí)，學(xué)會(huì)運(yùn)用法律武器合理維權(quán)。您是否也想?yún)⑴c到現(xiàn)場(chǎng)呢？O2O法宣直播平臺(tái)將定期發(fā)布最新節(jié)目預(yù)告，掃描預(yù)告中的報(bào)名二維碼即可報(bào)名！

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我們當(dāng)然也為大家整理了當(dāng)天活動(dòng)的精華筆記：

【筆記】

一.試用期的“陷阱”

焦點(diǎn)一：用人單位是否可以與勞動(dòng)者僅簽訂試用期合同？

答：回答這個(gè)問題首先需要需要了解法律對(duì)于試用期約定的規(guī)定和限制。

1.根據(jù)勞動(dòng)合同法規(guī)定，試用期限和合同期限應(yīng)當(dāng)是匹配的，如勞動(dòng)合同期限滿三個(gè)月不滿一年，則試用期限不得超過一個(gè)月；如勞動(dòng)合同期限滿一年不滿三年，則試用期限不得超過兩個(gè)月；如勞動(dòng)合同期限為三年以上，則使用期限不得超過六個(gè)月。

2.還有四種不得約定試用期的情形：（1）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同；（2）續(xù)訂勞動(dòng)合同；（3）勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月；（4）非全日制用工。

3.《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定，試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

因此，在這個(gè)案例中，在用人單位與勞動(dòng)者僅約定三個(gè)月試用期勞動(dòng)合同的情況下，試用期約定無效，三個(gè)月視為勞動(dòng)合同期。

焦點(diǎn)二：試用期工資數(shù)額是否可以隨意約定？

答：在我們的案例中，如剛才分析，僅約定三個(gè)月試用期的法律效果是視為三個(gè)月的勞動(dòng)合同期。則這段時(shí)間的工資是可以由雙方合法約定。但假設(shè)，三年的勞動(dòng)合同+三個(gè)月的試用期，本案例所說的試用期工資3000元，轉(zhuǎn)正后工資5000元，有無問題？答案是有。

《勞動(dòng)合同法》第二十條規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

因此，勞動(dòng)者試用期工資數(shù)額應(yīng)當(dāng)滿足上述《勞動(dòng)合同法》第二十條所要求的三項(xiàng)基本標(biāo)準(zhǔn)。

焦點(diǎn)三：以“不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)合同是否需要時(shí)間條件？

答：《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的。根據(jù)該條規(guī)定，以“不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)合同須滿足：“錄用條件設(shè)定+證明不符合錄用條件+解除行為”均在試用期滿之前做出。

二.違約金的二三事

焦點(diǎn)一：公司能否以“為小馬辦理落戶手續(xù)”而與小馬約定服務(wù)期？

答：《勞動(dòng)合同法》第二十二條規(guī)定，用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。據(jù)此規(guī)定，以“辦理落戶手續(xù)”不屬于法定能夠約定服務(wù)期的情形。因此，公司不能以“為小馬辦理落戶手續(xù)”為由與小馬約定服務(wù)期。

焦點(diǎn)二：公司能否與小馬約定違約金？

答：有別于《合同法》思維，《勞動(dòng)合同法》第二十五條規(guī)定，用人單除本法第二十二條（服務(wù)期）和第二十三條（競(jìng)業(yè)限制）規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。因此，公司不能與小馬約定違約金。

焦點(diǎn)三：公司口頭承諾給小馬的年底紅包是否有效？

答：口頭承諾取決于雙方是否有爭(zhēng)議發(fā)生。如果雙方都認(rèn)可，即便是口頭承諾，亦有效；但如果意見不同，則需要以書面勞動(dòng)合同的約定為準(zhǔn)。

三.年休假之“放棄”約定

焦點(diǎn)一：年休假誰說了算？

答：《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第九條規(guī)定，用人單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排年休假。用人單位確因工作需要不能安排職工年休假或者跨1個(gè)年度安排年休假的，應(yīng)征得職工本人同意。

除此之外，第十條也規(guī)定，用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對(duì)職工應(yīng)休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報(bào)酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。

因此，當(dāng)年何時(shí)休假，一般由用人單位安排；“當(dāng)年不休”或“跨年休”，由雙方協(xié)商確定。

焦點(diǎn)二：用人單位能否與勞動(dòng)者約定“放棄”年休假？

答：區(qū)分法定年休假和福利年休假的不同操作。關(guān)于法定年休假，《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》規(guī)定，用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。因此，只有當(dāng)勞動(dòng)者“因本人原因書面提出不休的”，視作放棄。關(guān)于福利年休假，可由用人單位自主規(guī)定/約定。

四.勞動(dòng)合同“終止”條款的約定

焦點(diǎn)一：A公司可否與員工甲約定勞動(dòng)合同的終止條件？

答：總體來講，法律對(duì)于勞動(dòng)合同的解除和終止情形都有明確的規(guī)定和要求。任何的解除終止，都必須履行該法定要件和程序。

具體到“終止約定”問題，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十三規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者不得在勞動(dòng)合同法第四十四條規(guī)定的勞動(dòng)合同終止情形之外約定其他的勞動(dòng)合同終止條件。（《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定的勞動(dòng)合同終止情形系指：（一）勞動(dòng)合同期滿的；（二）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；（三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。因此，A公司不能與員工甲約定勞動(dòng)合同的終止條件。

焦點(diǎn)二：A公司能否因員工甲銷售未達(dá)標(biāo)而直接解除？

答：這個(gè)問題關(guān)系到如何看待和處理違法約定“終止條件”的情形。

本案所提及的“不勝任工作”一方面不屬于法定終止情形，另一方面有其應(yīng)該遵守的法定程序，這個(gè)程序?yàn)椤安粍偃喂ぷ鳌嘤?xùn)或調(diào)崗——仍不能勝任工作——解除勞動(dòng)合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”。由此造成本案的結(jié)果為：勞動(dòng)合同終止約定無效+繼續(xù)遵守原有的法定解除程序進(jìn)行。綜上，A公司不能直接解除與員工甲的合同。

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本期推送由屈曉蓉律師提供，僅用于學(xué)習(xí)交流，不代表O2O法宣直播平臺(tái)運(yùn)營(yíng)方觀點(diǎn)