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涉外民商事案件外國法查明 的司法困境與路徑重塑

以《法律適用法》等私法規(guī)范的頂層設(shè)計(jì)為檢視角度

2021年第11期    作者:陶陳鐵谷 姜昀    閱讀 5,605 次

在涉外民商事案件法律適用領(lǐng)域，外國法的查明一直是困擾人民法院適用外國法的核心問題?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋（一）對(duì)外國法查明制度作了進(jìn)一步的規(guī)定，并進(jìn)行了一定程度的創(chuàng)新。這些制度設(shè)計(jì)能否為審判中外國法查明的困境提供實(shí)質(zhì)幫助，以及其可能遇到何種挑戰(zhàn)，仍有待于實(shí)踐檢驗(yàn)。本文從司法實(shí)證的角度，分析我國外國法查明制度的不足及成因，并以此為基礎(chǔ)，對(duì)頂層設(shè)計(jì)的改進(jìn)和發(fā)展提出合理化建議。

早在2004年，就有學(xué)者對(duì)最高人民法院公報(bào)、涉外商事海事審判網(wǎng)公布的50件海事案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)其中適用外國法的僅有3件，占案件總數(shù)的6％。即使發(fā)展到今天，雖然適用外國法的案件數(shù)量有所增多，但實(shí)踐證明，我國涉外司法審判仍然呈現(xiàn)出明顯的內(nèi)國化傾向，適用外國法較少，其主要瓶頸和頭號(hào)障礙就是外國法的查明。

外國法的查明制度是國際私法中的一項(xiàng)非常重要的制度，是支撐國際私法理論大廈的重要支柱，關(guān)系到國際私法的生死存亡。因此，要以涉外民商事訴訟的實(shí)際要求和實(shí)際運(yùn)用為目的來推動(dòng)外國法查明制度的發(fā)展，強(qiáng)化對(duì)外國法查明的實(shí)證研究。

一、對(duì)外國法查明相關(guān)法律及其他規(guī)定的梳理與歸納

外國法查明制度的初始功能是方便和實(shí)現(xiàn)外國法的適用。多數(shù)國家將該制度在民法典或國際私法典中加以規(guī)定，我國也不例外。

我國最早的外國法查明規(guī)定見于《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第193條的規(guī)定：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）當(dāng)事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使領(lǐng)館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律?！?/span>

2005年，最高人民法院在南京召開第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議。會(huì)議總結(jié)交流了2001年至2005年涉外商事海事審判工作的經(jīng)驗(yàn)，并形成會(huì)議紀(jì)要，即《第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱《南京紀(jì)要》）。其中與外國法查明相關(guān)的規(guī)定有：“51.涉外商事糾紛案件應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。當(dāng)事人可以通過法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關(guān)外國法律的成文法或者判例，亦可同時(shí)提供相關(guān)的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。當(dāng)事人對(duì)提供外國法律確有困難的，可以申請(qǐng)人民法院依職權(quán)查明相關(guān)外國法律。52.當(dāng)事人提供的外國法律經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。對(duì)當(dāng)事人有異議的部分或者當(dāng)事人提供的專家意見不一致的，由人民法院審查認(rèn)定。53．外國法律的內(nèi)容無法查明時(shí)，人民法院可以適用中華人民共和國法律?！?/span>

2007年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《涉外民商事合同規(guī)定》)第九條規(guī)定：“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律?！?/span>

2011年4月起施行的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。”

2013年1月起實(shí)施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》司法解釋（一）第十七條規(guī)定：“人民法院通過由當(dāng)事人提供、已對(duì)中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第十條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律?！?/span>

以上就是我國外國法查明的所有規(guī)定或者《民法典》施行后仍沿用參考的司法實(shí)踐依據(jù)。不難發(fā)現(xiàn)其中的矛盾之處——這些規(guī)定有法律、司法解釋，也有適用法律意見，效力等級(jí)不一。《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）屬于法律，其效力應(yīng)高于司法解釋和會(huì)議紀(jì)要，應(yīng)以其規(guī)定為準(zhǔn)。其他與《法律適用法》不矛盾的規(guī)定在司法實(shí)踐中仍有適用的空間和存在的必要，但對(duì)于其能否繼續(xù)適用，理論界爭議頗多；而司法實(shí)踐中即使未在裁判文書中將其作為判決依據(jù)加以引用，也往往會(huì)作為對(duì)法律的理解予以適用。

二、外國法查明的司法困境成因分析

外國法律查明作為制約涉外民商事審判效率的瓶頸問題，其司法困境的出現(xiàn)主要是制度建設(shè)上的問題，也有現(xiàn)實(shí)層面的原因。

（一）法律和司法解釋的規(guī)定不嚴(yán)密

1. 外國法查明的性質(zhì)和主體未明確

相關(guān)的法律和司法解釋一直未明確外國法查明的性質(zhì)。有學(xué)者認(rèn)為：“我國訴訟領(lǐng)域的學(xué)者和法官對(duì)外國法適用的重要性不了解，而將外國法等同于事實(shí)或特殊事實(shí)，不能期望在這樣的訴訟園地里開出健康的外國法查明和適用的花朵?！睂W(xué)界也曾就外國法查明的性質(zhì)，即外國法屬于法律還是證據(jù)、查明責(zé)任屬于法院還是當(dāng)事人的問題展開過激烈的論戰(zhàn)。站在法院的角度，討論的最終目的是為解決實(shí)踐中外國法的查明問題提供理論支撐。明確外國法查明的性質(zhì)確實(shí)有助于從根源上解決外國法查明中的一系列問題，是有必要的，但性質(zhì)不明所導(dǎo)致的負(fù)面后果也未必像部分學(xué)者所說的那么嚴(yán)重。因?yàn)槲覈袷略V訟的職權(quán)主義色彩濃厚，即使將外國法等同于事實(shí)或特殊事實(shí)，在當(dāng)事人舉證不能的情況下，法院還是要以事實(shí)為依據(jù)，依職權(quán)對(duì)其進(jìn)行調(diào)查和查明。因此，外國法是事實(shí)還是法律的爭論在我國的實(shí)際意義沒有想象中那么大。

對(duì)于查明主體，《南京紀(jì)要》規(guī)定由當(dāng)事人提供或者證明外國法律的相關(guān)內(nèi)容，有困難的情況下，可以申請(qǐng)法院依職權(quán)查明?！渡嫱饷裆淌潞贤?guī)定》將當(dāng)事人選擇適用外國法的查明義務(wù)歸于當(dāng)事人；人民法院決定適用外國法的，可以依職權(quán)查明，亦可以要求當(dāng)事人提供?？梢钥闯?，除非在當(dāng)事人申請(qǐng)的情況下，法院并不是規(guī)定的必然承擔(dān)外國法查明義務(wù)的主體，法官查明外國法的積極性不高就可以理解了?！斗蛇m用法》及司法解釋（一）對(duì)于查明主體作了明確規(guī)定?！斗蛇m用法》第十條第一款首先明確了人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)負(fù)有查明外國法的義務(wù)，其次規(guī)定在“當(dāng)事人選擇適用外國法律的”情況下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供該外國法。司法解釋（一）進(jìn)一步明確，如果當(dāng)事人不能在合理時(shí)間內(nèi)提供的，認(rèn)定為不能查明外國法律，法院不再查明。但新規(guī)定也帶來了新問題。《法律適用法》拓展了原有的查明主體范圍，在具體案件中，法官、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)三者的查明職責(zé)可能存在潛在沖突，司法類與行政類查明的內(nèi)容和效力是否當(dāng)然相同？三者查明責(zé)任的分配方面是并列的還是隱含了優(yōu)先的順序？對(duì)此，《法律適用法》及司法解釋（一）均未做說明。

2. 無法查明外國法的標(biāo)準(zhǔn)有待進(jìn)一步明確

如前文所述，《民通意見》第193條規(guī)定了人民法院查明外國法的五種途徑，并規(guī)定通過這五種途徑仍不能查明的，適用我國法律。那么這五種途徑是否要窮盡才能認(rèn)定為無法查明外國法呢？對(duì)此，學(xué)界存在爭議，法官的看法也不一樣。筆者曾就該問題專門求教一些資深法官。大部分法官表示，從法律規(guī)定來看，應(yīng)該是在窮盡所有查明途徑依然無法查明外國法時(shí)，才適用中國法律；少部分法官表示，只需經(jīng)常使用的部分查明方式無法查明外國法時(shí)，就可以適用中國法；個(gè)別法官認(rèn)為，當(dāng)事人無法證明或提供外國法的，就可以適用中國法律。標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一將直接導(dǎo)致外國法查明與適用結(jié)果的不統(tǒng)一，以兩則真實(shí)判決為例：在江蘇省海外企業(yè)集團(tuán)有限公司訴豐泰保險(xiǎn)有限公司上海分公司海上貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)合同糾紛案中，當(dāng)事人約定適用英國《1906年海上保險(xiǎn)法》，承辦法官除了使用當(dāng)事人提供的途徑外，還主動(dòng)通過其他途徑查明了相關(guān)的英國判例，最終認(rèn)定了保險(xiǎn)合同的效力；而在美國JP摩根大通銀行訴利比里亞海流航運(yùn)公司船舶抵押權(quán)糾紛案中，就貸款合同約定適用的英國法，法院認(rèn)為“由于英國法中的有關(guān)判例難以查明，最終只能適用我國法律進(jìn)行裁判”，而判決書對(duì)于用何種途徑進(jìn)行過查明以及為何最終未能查明均未進(jìn)行說明。

這一問題直到《法律適用法》出臺(tái)時(shí)才得到解答，但并不是在法律規(guī)定中，而是在新聞發(fā)布會(huì)上。最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人在《關(guān)于適用〈法律適用法〉司法解釋（一）》答記者問中提到，《民通意見》并不要求人民法院在窮盡五種途徑均未果的情況下，才能認(rèn)定不能查明外國法律，實(shí)踐中多有誤解，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)窮盡上述各種途徑。因此，司法解釋（一）第十七條第一款僅對(duì)司法實(shí)踐中常用的查明外國法的途徑，包括由當(dāng)事人提供、已對(duì)中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等，進(jìn)行了列舉，并明確規(guī)定經(jīng)這些合理途徑“仍不能獲得外國法律的”，可以認(rèn)定為“不能查明外國法律” 。也就是說，窮盡該三種途徑不能查明，即可認(rèn)定為外國法無法查明。但問題依然存在：答記者問是否有法律意義的效力？如果具有法律意義，五種途徑中只用其三，另外兩種在法律中明確規(guī)定的查明方式豈非變得名存實(shí)亡、可有可無？不作為標(biāo)準(zhǔn)使用的途徑怎能期望法官和當(dāng)事人主動(dòng)積極地去運(yùn)用呢？

無法查明標(biāo)準(zhǔn)的不明確還表現(xiàn)在當(dāng)事人提供了部分法律，但是這些法律不全面或者與涉案糾紛的解決無關(guān)，法官通過其他途徑無法查明的情況下，是基于這些不完整的法律條文來斷案還是做無法查明處理？做無法查明處理是由法官自由裁量還是由更高的審判組織決定？對(duì)于這些問題，也沒有相關(guān)規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)范和解決。

（二）針對(duì)查明外國法的途徑存在的問題，建議在司法實(shí)踐中進(jìn)一步完善

現(xiàn)有的外國法查明途徑設(shè)計(jì)，沒有結(jié)合實(shí)際司法審判工作中所遇到的查明難問題進(jìn)行深入的細(xì)化，沒有充分考慮到在司法審判工作中的可操作性和實(shí)用性，導(dǎo)致適用不暢。

1.通過訂立司法協(xié)助協(xié)定的中央機(jī)關(guān)查明。因?yàn)榕c我國締結(jié)相關(guān)協(xié)助條約的國家數(shù)量不多，且條約在締約方相互提供法律方面一般僅作原則性規(guī)定，沒有達(dá)成完善的、配套的、具有可操作性的互助查明機(jī)制，我國國內(nèi)也未建立起啟動(dòng)這一途徑的相關(guān)機(jī)制，致使這一途徑很難被法官運(yùn)用。

2.通過外國駐我國使領(lǐng)館提供。實(shí)踐中，通過使領(lǐng)館查明外國法實(shí)施起來非常困難。例如：某涉外案件在適用外國法時(shí)曾需要我國法院查明新加坡法律，法院向新加坡駐華大使館發(fā)函，請(qǐng)求代為調(diào)查并提供處理相關(guān)爭議的法律。數(shù)月后，法院收到該大使館大使的回函，其中稱新加坡是判例法國家，因此不可能回答哪條法律適用法院提出的問題，因?yàn)檫@些問題沒有指明與哪些法規(guī)和案件有關(guān)。即使要回答這些問題，也只能告知他們新加坡有關(guān)部門對(duì)法律的理解。這個(gè)例子充分說明了我國法院在通過使領(lǐng)館進(jìn)行外國法查明時(shí)所陷入的困難處境。

3.由中外法律專家提供。由中外法律專家提供法律確實(shí)是目前司法中較常用的途徑，但是也存在很多問題。比如，專家資質(zhì)的認(rèn)定沒有標(biāo)準(zhǔn)，專家應(yīng)由當(dāng)事人聘請(qǐng)還是由法院聘請(qǐng)？專家查明的法律是否需要核實(shí)、如何核實(shí)？實(shí)踐中，對(duì)于當(dāng)事人聘請(qǐng)專家所提供的法律查明結(jié)果和適用意見不一致或完全相左時(shí)，由于核實(shí)難的原因，法官很難取舍，更無法判斷和適用。

4.由當(dāng)事人進(jìn)行查明。這種實(shí)踐中運(yùn)用最多的查明方式也存在弊端——英美法系國家的法律不僅包括具體的法律條文，還包括以往的生效判例。作為并不了解相關(guān)國家法律歷史和相關(guān)背景的當(dāng)事人，在查明外國法時(shí)，往往僅能提供部分法律，很難查到對(duì)應(yīng)案件事實(shí)的有關(guān)判例，造成外國法查明的不完整。

三、對(duì)外國法查明頂層設(shè)計(jì)的反思與重塑

完整的外國法查明制度應(yīng)涵蓋外國法查明的性質(zhì)和責(zé)任、外國法的查明途徑、查明資料的認(rèn)證核實(shí)、外國法查明不能的處理等各個(gè)方面。外國法的查明制度應(yīng)該主要著眼于內(nèi)部邏輯規(guī)范結(jié)構(gòu)的完善，并滿足外部司法實(shí)踐的需要，而不是從立法上一立了之，流于形式。對(duì)外國法查明制度的頂層設(shè)計(jì)和適用路徑進(jìn)行一定的修正，有助于更好地實(shí)現(xiàn)沖突規(guī)范的作用和價(jià)值，也更有助于實(shí)現(xiàn)涉外審判的法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

（一）修改立法的頂層設(shè)計(jì)，仍以當(dāng)事人為查明主體

在《法律適用法》施行之前，外國法查明的主體為當(dāng)事人，這也是我國法官群體普遍希望采用的查明模式，并已在《南京紀(jì)要》中作了詳細(xì)總結(jié)?！斗蛇m用法》則作出了開創(chuàng)性的規(guī)定，確立了以法官職權(quán)查明為主、當(dāng)事人意思自治下查明為例外的查明模式。究其根源，應(yīng)是立法者認(rèn)為當(dāng)事人查明模式主要為英美法系國家采用，與我國大陸法系的訴訟模式格格不入。但這一開創(chuàng)性的規(guī)定給本已不堪重負(fù)的法官群體又施加了無法承受之重。當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明外國法，更有利于在法院和當(dāng)事人之間進(jìn)行合理的職責(zé)分配，提高訴訟效率。原因有三：首先，從我國的法官選拔機(jī)制和法官的知識(shí)背景來看，我國的法官對(duì)外國法基本不了解，不具有比當(dāng)事人更強(qiáng)的查明能力，而且我國目前也沒有像德國等國家那樣強(qiáng)大的外國法數(shù)據(jù)庫以及科研實(shí)力來對(duì)法官進(jìn)行支持；第二，查明外國法的成本由當(dāng)事人承擔(dān)是單次的，由法院承擔(dān)是累積的，沖突規(guī)則所指向的外國法往往與當(dāng)事人一方或雙方有較為緊密或者是最為密切的聯(lián)系，當(dāng)事人在準(zhǔn)據(jù)法所屬國有查明可用資源的可能性較大；第三，由當(dāng)事人查明外國法更能體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，如果雙方當(dāng)事人均認(rèn)為適用外國法不便，可以自由選擇不查明外國法，從而促成中國法得以適用。

（二）進(jìn)一步完善查明制度，建立多元的查明途徑，明確查明不能的標(biāo)準(zhǔn)，并賦予當(dāng)事人上訴權(quán)

首先，現(xiàn)有的五種查明途徑在實(shí)踐中或多或少地存在適用障礙，應(yīng)建立更加多元化的外國法查明途徑。在不違反強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，可以用列舉加兜底的形式，允許當(dāng)事人和法院通過法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)、法律著述、法律介紹資料等多種途徑查明有關(guān)的外國成文法及判例。在涉外司法審判實(shí)踐中，已有法院對(duì)此進(jìn)行了大膽、有益的探索，例如上海市第一中級(jí)人民法院曾當(dāng)庭上網(wǎng)查明外國法。

其次，對(duì)于《法律適用法》司法解釋（一）中規(guī)定的“合理期限”進(jìn)行明確，既督促當(dāng)事人履行提供外國法的義務(wù)，又防止法院濫用無法查明外國法的權(quán)力而適用中國法。至于“合理期限”具體多長，可征求各級(jí)法院涉外案件審理法官的意見，結(jié)合常用查詢途徑所花費(fèi)的平均時(shí)間，在《法律適用法》的下一個(gè)司法解釋中予以明確。同時(shí)，查明不能而導(dǎo)致外國法不適用是外國法適用中的一種例外情況，法院應(yīng)對(duì)此進(jìn)行特別說理和論證?；诂F(xiàn)有的查明模式，有必要對(duì)法官認(rèn)定外國法無法查明的權(quán)力進(jìn)行制約，要求法官在裁判文書中對(duì)無法查明外國法，特別是通過司法解釋（一）中規(guī)定的三種查明途徑無法查明的過程作出說明，說明法院使用的查明路徑、查明的努力以及無法查明的原因等。

最后，為防止出現(xiàn)應(yīng)查明而未查明的現(xiàn)象、糾正查明錯(cuò)誤，可以借鑒德國的做法，賦予當(dāng)事人對(duì)外國法查明問題的上訴權(quán)，由上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院查明外國法的行為進(jìn)行有效的監(jiān)督。

（三）建立外國法查明的支持機(jī)制

首先，探索建立外國法資料數(shù)據(jù)庫。當(dāng)前是大數(shù)據(jù)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)已滲透到社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，并發(fā)揮著越來越重要的作用。應(yīng)借助先進(jìn)的科技手段，建立盡可能全面的外國法資料數(shù)據(jù)庫，為各級(jí)法院查明外國法提供便利。數(shù)據(jù)庫可由最高人民法院或者司法部門專門負(fù)責(zé)建設(shè)和管理，組織專人收集、審核并上傳外國法內(nèi)容，并對(duì)外開放。一方面可以幫助法官便捷地查明外國法，另一方面也能協(xié)助當(dāng)事人和律師正確地選擇和適用外國法。

其次，借助專門的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)輔助查明外國法。充分利用我國高等院?；蚍▽W(xué)科研院所的科研優(yōu)勢，設(shè)立專門性法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，由最高人民法院授權(quán)，以付費(fèi)形式委托這些服務(wù)機(jī)構(gòu)為法院提供外國法查明服務(wù)，快捷、高效地查明外國法。

最后，正確發(fā)揮法律專家在案件審理過程中的作用。最高人民法院可以探索建立專家名單，各級(jí)法院可以聘請(qǐng)名單中的法律專家，向其咨詢外國法的相關(guān)問題。當(dāng)不同的法律專家查明的法律存在差異時(shí)，法院可要求專家以訴訟輔助人的身份作出說明，由法官甄別后選擇適用。專家在提供法律的同時(shí)出具的專家意見，應(yīng)為以法院要求作出的中立意見，不影響案件各方的抗辯權(quán)，也不能不經(jīng)各方當(dāng)事人質(zhì)證而直接適用，以免影響到人民法院的獨(dú)立審判，真正發(fā)揮法律專家在服務(wù)審判中的作用。

陶陳鐵谷北京盈科（上海）律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)國資國企業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員業(yè)務(wù)方向：房地產(chǎn)業(yè)（城市更新與鄉(xiāng)村振興）及民事相關(guān)領(lǐng)域

姜昀

北京盈科（上海）律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)銀行業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員

業(yè)務(wù)方向：銀行金融、海商海事、訴訟爭議解決