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一、關(guān)于“不可抗力”的規(guī)定
馬來西亞屬于英美法系國家，涉及合同法律關(guān)系的相關(guān)成文法規(guī)定主要在馬來西亞1950年的《合同法》和馬來西亞1956年的《民法》中。在馬來西亞的法律法規(guī)中，并無“不可抗力”的法律定義和相關(guān)條文表述。
不過，馬來西亞并不排除合同當(dāng)事方約定不可抗力條款的適用，合同當(dāng)事方有權(quán)自由選擇是否在合同中約定不可抗力條款。因此，在馬來西亞的一些行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)合同中，均約定有不可抗力條款。在合同履行的過程中，如發(fā)生合同各方不可控制且采取合理措施仍不可避免的非正常事件，致使合同無法正常履行的，不可抗力條款可對(duì)合同各方起到保護(hù)作用，且該條款列明的，超出合同各方合理控制范圍的情形可以成為不能履約的理由。例如“PAM”( Pertubuhan Akitek Malaysia，馬來西亞建筑師協(xié)會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)合同，通常用于私人建筑工程) 2006年標(biāo)準(zhǔn)合同第7條第ad款關(guān)于“不可抗力”的名詞解釋中約定：“不可抗力是指由于恐怖主義行為、政府或監(jiān)管行動(dòng)、瘟疫和自然災(zāi)害而超出承包商控制范圍的任何情況”。
對(duì)于存在不可抗力條款的合同，馬來西亞法院將視該條款的構(gòu)成以判斷該條款的適用范圍是否足夠?qū)挿?，以包含特定的突發(fā)事件。馬來西亞法院的相關(guān)判例也顯示，若雙方未在合同中約定不可抗力條款，則當(dāng)事人將無法援引不可抗力主張免責(zé)。
二、“不可抗力”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
依據(jù)馬來西亞的法律，首先，需要確認(rèn)雙方簽訂的合同中是否存在不可抗力條款，如有，則根據(jù)雙方約定的不可抗力條款的相關(guān)定義、列舉的屬于不可抗力的情形、適用不可抗力的前提條件等合同條款的具體措辭，確定此次新冠肺炎疫情或其他不受合同當(dāng)事方控制的突發(fā)事件是否符合雙方約定的不可抗力事件的定義與條件。如雙方對(duì)相關(guān)事件是否屬于不可抗力事件存在爭議，則交由法院裁決。根據(jù)Intan Payong Sdn Bhd v Goh Saw Chan Sdn Bhd [2004] 1 LNS 537案中馬來西亞高院的裁判意見，援引不可抗力條款的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，其不僅需要證明該事件的發(fā)生防止、阻礙或延遲了其對(duì)合同的履行，更需要進(jìn)一步證明其未能履約是由于其無法控制的情況造成的，并且其無法采取任何合理的措施來避免該事件發(fā)生或減輕該事件造成的后果。
因此，在馬來西亞，本次新冠肺炎疫情能否被定性為不可抗力事件，需取決于合同各方達(dá)成的不可抗力條款的措辭。如合同中的不可抗力條款已經(jīng)界定了“流行病”或“瘟疫”等類似情形屬于不可抗力事件的范圍和情形，那么擬援引不可抗力條款的一方需證明本次新冠肺炎疫情屬于該條款中界定的不可抗力事件的范圍和情形。
三、“合同受挫原則”的規(guī)定及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
雖然與不可抗力條款的合同約定不同，但仍需注意英美法下的“合同受挫原則”（Doctrine of Frustration），該原則同樣具有免除嗣后繼續(xù)履行合同義務(wù)的法律效果。馬來西亞1950年《合同法》第57條對(duì)不可能之事項(xiàng)的合同第（2）款：“在合同訂立后，合同所約定之事項(xiàng)變得不可能或由于承諾人不能控制之原因致標(biāo)的違法，則于合同事項(xiàng)變?yōu)椴豢赡芑蜻`法時(shí)，合同失效?！?/span>
即當(dāng)合同簽訂后，出現(xiàn)某種事件或某種情況導(dǎo)致最初合同當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)變得不可能或發(fā)生根本性不同，從而使合同的履行發(fā)生根本性不同，導(dǎo)致雙方合同約定的內(nèi)容無法再實(shí)施或是目的無法實(shí)現(xiàn)，此時(shí)合同將會(huì)失效。因此，該“合同受挫”術(shù)語亦常被“事實(shí)上履行不能”和“法律上履行不能”所取代。
因此，在馬來西亞，本次新冠肺炎疫情能否適用“合同受挫原則”，需要結(jié)合實(shí)際情況和雙方簽訂的合同內(nèi)容，判斷此次疫情等突發(fā)事件或受突發(fā)事件影響的履約環(huán)境變化是否根本性地導(dǎo)致雙方約定的合同義務(wù)無法再實(shí)施或是合同目的無法實(shí)現(xiàn)，繼而考量是否會(huì)導(dǎo)致合同失效。在馬來西亞的司法判例中，多次引用了英國法院Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956] AC 696案中的判斷標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定是否構(gòu)成合同受挫，即：在沒有任何一方違約的情況下，因履約環(huán)境的變化致使該履約義務(wù)與合同中原定所承擔(dān)的義務(wù)大不相同，從而該合同義務(wù)變得無法履行。若雙方當(dāng)事人存在爭議，最終由馬來西亞法院解釋是否構(gòu)成馬來西亞1950年《合同法》第57條第（2）款中規(guī)定的“不可能”的情形。
四、法律后果
如合同中約定有“不可抗力”條款，且此次疫情等突發(fā)事件經(jīng)判斷符合合同中“不可抗力”條款約定的情形，則受“不可抗力”事件影響的一方可主張免除或者部分免除合同義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的返還責(zé)任或支付合同相對(duì)方已履行義務(wù)的相應(yīng)對(duì)價(jià)和費(fèi)用。若合同中并未約定“不可抗力”條款，或即使約定，但此次疫情等突發(fā)事件并不符合合同中“不可抗力”條款約定的情形，但經(jīng)判斷符合馬來西亞1950年《合同法》第57條第（2）款規(guī)定的合同目的受挫的標(biāo)準(zhǔn)，則合同當(dāng)事方將有權(quán)主張合同失效，并且無需再履行后續(xù)的合同義務(wù)，不過受影響的各方同樣需根據(jù)法律或合同的相關(guān)約定承擔(dān)相應(yīng)的返還責(zé)任或支付合同相對(duì)方已履行義務(wù)的相應(yīng)對(duì)價(jià)和費(fèi)用。
但需注意的是，馬來西亞法院在適用“合同受挫原則”時(shí)非常保守。馬來西亞法院認(rèn)為，商業(yè)協(xié)議并不應(yīng)因履約環(huán)境的變化而輕易地被認(rèn)定失效，履約環(huán)境需發(fā)生根本性的變化，并使得在變化后的條件下履行合同與原定條件下履行合同存在根本上的不同。僅僅因合同難以履行，并無法構(gòu)成合同受挫。
五、法律建議
如企業(yè)已受到本次新冠肺炎疫情的影響，因合同履行困難而希望變更或解除合同的，我們建議：
1、在相關(guān)合同中約定有“不可抗力”條款時(shí)，建議綜合考慮合同具體約定、履行可能性等，及時(shí)與締約方協(xié)商，妥善解決合同履約問題。此外，我國企業(yè)或個(gè)人應(yīng)盡快向國內(nèi)各地的中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)申請(qǐng)辦理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明，并且需注意保留與“不可抗力”事件相關(guān)的證據(jù)材料，以備合同協(xié)商或爭議解決之用。
2、在合同中并未約定“不可抗力”條款，或即使約定，但合同當(dāng)事方對(duì)本次疫情的發(fā)生是否構(gòu)成合同中約定的“不可抗力”事件存有疑問時(shí)，則建議咨詢律師，尋求專業(yè)意見，以最大程度減少損失。同時(shí)，注意在日后的商貿(mào)合同中明確約定“不可抗力”條款，并將傳染病疫情列入合同約定的“不可抗力”事件的情形中，或結(jié)合自身情況，盡可能詳盡地列舉在合同履行過程中可能會(huì)出現(xiàn)的突發(fā)情形，并作為“不可抗力”事件明確地約定在合同中。
【本文的撰寫獲得了馬來西亞天佐律師事務(wù)所/TS Oon&Partners合伙人唐佩雯/Jessica Tang律師的協(xié)助，在此致以感謝！】
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