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在日常實(shí)務(wù)中，筆者經(jīng)常會(huì)遇到這樣一種觀點(diǎn)或傾向，公司清算注銷如陷入障礙僵局最終都可以通過(guò)申請(qǐng)強(qiáng)制清算程序解決。然而，強(qiáng)制清算程序是否是打開公司清算僵局的萬(wàn)能鑰匙呢？比如，若部分股東不同意公司解散，是否意味著這些股東就是不同意公司自行清算，而導(dǎo)致其他股東只能轉(zhuǎn)求強(qiáng)制清算程序以完成公司注銷？在公司存在公章營(yíng)業(yè)執(zhí)照、財(cái)務(wù)賬簿、債務(wù)合同等重要文件丟失，無(wú)法聯(lián)系法定代表人、財(cái)務(wù)人員等等不利情況下，是否公司無(wú)法開展自行清算活動(dòng)，但可以通過(guò)一紙文書向人民法院申請(qǐng)啟動(dòng)強(qiáng)制清算的方式完成公司注銷？
針對(duì)上述這些疑問，筆者不揣淺陋，結(jié)合有限實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)撰寫本文，就企業(yè)采用清算方式退出市場(chǎng)過(guò)程中的一些可能傾向及問題，簡(jiǎn)要闡述下自己的想法和體會(huì)；同時(shí)，本文就企業(yè)清算法律實(shí)務(wù)中的一些常見難點(diǎn)提出建議，期以此拋磚引玉，乃至見教于大方。
背景
市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)必然帶來(lái)市場(chǎng)淘汰，國(guó)家政策在“供給側(cè)改革”、“清理僵尸企業(yè)”、“壓縮國(guó)有企業(yè)層級(jí)”等方面的制度改革從不同角度對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體退出市場(chǎng)提出了宏觀調(diào)控的方向與要求，為市場(chǎng)主體依法有序退出市場(chǎng)、妥善清理法律關(guān)系提供了基本的政策框架與現(xiàn)實(shí)要求。
不管是客觀“向陰”、沉著冷靜面對(duì)當(dāng)前新冠肺炎疫情大流行時(shí)代背景下中小企業(yè)生存越發(fā)艱難的大經(jīng)濟(jì)環(huán)境，還是樂觀“向陽(yáng)”、致力于提升企業(yè)現(xiàn)代公司治理能力，公司等市場(chǎng)主體退出法律制度研究在當(dāng)前市場(chǎng)主體競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下具有十分重要意義。
一、自行清算系市場(chǎng)主體重要退出途徑
公司作為競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)主體的主要組成部分，是具有獨(dú)立法人資格的實(shí)體。自公司設(shè)立進(jìn)入競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)乃至注銷登記退出競(jìng)爭(zhēng)舞臺(tái)，其整個(gè)生命周期均應(yīng)遵守相應(yīng)法律規(guī)定。
一般而言，公司退出市場(chǎng)有破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算兩種途徑,非破產(chǎn)清算具體包括自行清算和強(qiáng)制清算，簡(jiǎn)而言之，有三種路徑。
就各退出途徑的案件數(shù)量情況，據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查<中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法>實(shí)施情況的報(bào)告》[ 見網(wǎng)址：http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202108/0cf4f41b72fe4ddeb3d536dfe3103eb3.shtml。最后訪問時(shí)間，2022年2月21日。]相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，從破產(chǎn)案件數(shù)量看，2007年至2020年，全國(guó)法院共受理破產(chǎn)案件59604件，審結(jié)破產(chǎn)案件48045件。但是，僅僅是2020年，全國(guó)企業(yè)注銷數(shù)量已達(dá)289.9萬(wàn)戶，其中因破產(chǎn)原因注銷的企業(yè)僅3908戶，占比僅約1‰。就在自行清算和破產(chǎn)清算等非破產(chǎn)退出通道中，根據(jù)中國(guó)裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)[ 中國(guó)裁判文書網(wǎng)址：https://wenshu.court.gov.cn。最后訪問時(shí)間：2022年2月24日。]顯示，自2017年至2021年，全國(guó)法院案號(hào)含“強(qiáng)清”的民事裁定書分別為183、580、884、983、1902份，共計(jì)4532份，而且其中僅上海和江蘇兩地文書幾乎就占據(jù)一半比例；而且，即便這些民事裁定書均為終結(jié)強(qiáng)制清算程序、宣告企業(yè)注銷的民事裁定書，通過(guò)強(qiáng)制清算通道完成市場(chǎng)主體退出的公司占比更是極少。
以上數(shù)據(jù)可以看出，通過(guò)破產(chǎn)清算和強(qiáng)制清算通道完成市場(chǎng)退出的企業(yè)數(shù)量極少，而自行清算程序仍是目前企業(yè)主體退出市場(chǎng)的最主要途徑。雖然在此之間有著較為復(fù)雜的制度原因與實(shí)踐原因，但仍然應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，對(duì)自行清算程序的研究與梳理工作在法律實(shí)務(wù)具有十分重要的意義。
盡管自行清算是市場(chǎng)主體退出競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的重要通道，然而筆者在為相關(guān)企業(yè)提供市場(chǎng)主體退出法律服務(wù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)目前不少國(guó)有企業(yè)高管及專業(yè)人員對(duì)企業(yè)自行清算制度存在一些困惑及認(rèn)知誤區(qū)?；诖?，筆者不揣淺陋，根據(jù)有限實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)撰寫本文，就國(guó)有企業(yè)市場(chǎng)主體退出過(guò)程中自行清算中常見的態(tài)度觀點(diǎn)進(jìn)行討論分析，并就企業(yè)清算法律實(shí)務(wù)中的一些常見難點(diǎn)提出建議。
二、輕視自行清算，重視強(qiáng)制清算
筆者在為企業(yè)提供清算法律服務(wù)的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)部分人士認(rèn)為，在部分股東不同意公司解散（或基于各種原因預(yù)計(jì)難以達(dá)成全部股東同意）的情況下，由于股東會(huì)無(wú)法達(dá)成一致通過(guò)公司解散的股東會(huì)決議，故公司只能通過(guò)強(qiáng)制清算程序完成公司注銷。
與此類似，部分人士認(rèn)為，在公司存在公章營(yíng)業(yè)執(zhí)照、財(cái)務(wù)賬簿、債務(wù)合同等重要文件丟失，無(wú)法聯(lián)系法定代表人、財(cái)務(wù)人員等情況下，公司實(shí)際無(wú)法開展清算活動(dòng)，因此亦只能轉(zhuǎn)求強(qiáng)制清算程序以完成公司注銷。
簡(jiǎn)而言之，上述觀點(diǎn)可以總結(jié)為“全體股東同意公司解散才能開展自行清算程序”、“公司公章財(cái)務(wù)資料齊備才能開展自行清算程序”、“公司法定代表人配合清算才能開展自行清算程序”等各種“需要具備某某條件才能開展自行清算程序”的思維模式。在這種思維模式下，如果前置條件無(wú)法達(dá)成則無(wú)法通過(guò)自行清算注銷公司，但向人民法院提交一紙強(qiáng)制清算申請(qǐng)書啟動(dòng)強(qiáng)制清算程序即可解決前述所有問題。
簡(jiǎn)言之，部分人士認(rèn)為，啟動(dòng)自行清算通常需要滿足各種各樣的條件，而強(qiáng)制清算程序則是解決自行清算所有難題的萬(wàn)能鑰匙、救命稻草或白馬騎士。
公司通過(guò)自行清算完成注銷確實(shí)需要滿足一定的條件，因此上述觀點(diǎn)有一定的合理性，但輕自行清算、將強(qiáng)制清算視為解決公司注銷問題的萬(wàn)能鑰匙，這樣的觀點(diǎn)則可茲商榷。限于文章篇幅，本文僅就上述“需要具備某某條件才能開展自行清算程序”中兩個(gè)基本類型問題進(jìn)行分析：“無(wú)法達(dá)成一致公司解散股東會(huì)決議即無(wú)法自行清算”和“公司人財(cái)物不齊備即無(wú)法自行清算”。
實(shí)質(zhì)上，這兩個(gè)問題系不同層面的問題：股東會(huì)能否達(dá)成解散公司的有效股東會(huì)決議系公司解散程序中能否形成解散原因的問題，該問題是公司應(yīng)否解散的問題，此時(shí)尚不發(fā)生何種自行清算與強(qiáng)制清算的問題，程序在前；“公章營(yíng)業(yè)執(zhí)照、財(cái)務(wù)賬簿、債權(quán)債務(wù)等重要文件丟失，無(wú)法聯(lián)系法定代表人、財(cái)務(wù)人員”等人財(cái)物問題則是確定公司應(yīng)當(dāng)解散后，解決公司能否解散的問題，此時(shí)或有討論采用自行清算還是強(qiáng)制清算之空間，但程序在后。
具體而言，產(chǎn)生前述兩種觀點(diǎn)的主要原因在于混淆了以下一些概念：
1、“全體股東同意才能開展自行清算”——混淆強(qiáng)制解散與強(qiáng)制清算
混淆強(qiáng)制解散與強(qiáng)制清算的主要原因在于沒有正確厘清公司注銷程序，即在未厘清解散、清算、注銷等程序的情況下，部分人士認(rèn)為，強(qiáng)制清算程序可以解決股東會(huì)無(wú)法達(dá)成一致解散公司股東會(huì)決議的問題。但實(shí)際上，在公司股東會(huì)未達(dá)成解散公司的有效股東會(huì)決議之前，此時(shí)尚無(wú)公司解散原因，公司應(yīng)否解散尚未確定，清算程序尚未啟動(dòng)，自不發(fā)生如何清算、如何確認(rèn)清算結(jié)果的問題，換言之，尚不發(fā)生選擇自行清算還是強(qiáng)制清算的問題。同時(shí)，不管是自行清算還是強(qiáng)制清算二者哪一個(gè)程序，均需要存在股東會(huì)解散決議、公司被吊銷撤銷等公司解散原因。
在不存在公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等法定解散原因，需要公司自行決議解決的，如預(yù)計(jì)公司股東會(huì)不能達(dá)成有效解散公司的股東會(huì)決議，股東仍想解散公司的，該股東只能先提起強(qiáng)制解散程序，訴請(qǐng)人民法院解散公司。在經(jīng)人民法院判決存在法定或約定解散事由后，公司才具備解散原因，由此，才發(fā)生公司解散系采用自行清算還是存在強(qiáng)制清算可能性的問題。如經(jīng)法院宣告公司解散后一定時(shí)限內(nèi)，存在無(wú)法成立清算組或清算組無(wú)法依法發(fā)揮職能等法定情形時(shí)，相關(guān)利害關(guān)系人可申請(qǐng)人民法院成立清算組進(jìn)行強(qiáng)制清算。
如上有關(guān)公司解散和公司清算的基本流程示意圖如下：
實(shí)際上，依據(jù)《公司法》第三十七條、第四十三條等有關(guān)規(guī)定，公司解散決議同其他股東會(huì)重要表決事項(xiàng)一致，解散決議符合公司法及公司章程規(guī)定的股東會(huì)會(huì)議程序和相應(yīng)表決權(quán)比例即可產(chǎn)生法律效力，并非當(dāng)然需要全部表決權(quán)表決通過(guò)，因此，全體股東無(wú)法達(dá)成一致公司解散決議并不構(gòu)成公司注銷只能尋求強(qiáng)制清算程序的當(dāng)然原因。（當(dāng)然也應(yīng)該注意到：實(shí)務(wù)操作中鑒于不同的市場(chǎng)監(jiān)督管理局有著不同的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管能力與要求，因此，對(duì)非全體股東一致通過(guò)的公司解散股東會(huì)決議，部分市監(jiān)局可能持謹(jǐn)慎態(tài)度，可能會(huì)要求提供股東會(huì)會(huì)議公證書等額外材料）。
關(guān)于部分公司關(guān)心的確認(rèn)強(qiáng)制解散和強(qiáng)制清算兩個(gè)程序能否合并的問題。
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問題的規(guī)定（二）》（2021年1月1日生效，本文簡(jiǎn)稱“《公司法司法解釋二》”）第二條，“股東提起解散公司訴訟，同時(shí)又申請(qǐng)人民法院對(duì)公司進(jìn)行清算的，人民法院對(duì)其提出的清算申請(qǐng)不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判決解散公司后，依據(jù)民法典第七十條、公司法第一百八十三條和本規(guī)定第七條的規(guī)定，自行組織清算或者另行申請(qǐng)人民法院對(duì)公司進(jìn)行清算”，以及最高人民法院《關(guān)于審理公司強(qiáng)制清算案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的有關(guān)規(guī)定，“7、公司債權(quán)人或者股東向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制清算應(yīng)當(dāng)提交清算申請(qǐng)書。申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人的基本情況和申請(qǐng)的事實(shí)和理由。同時(shí)，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向人民法院提交被申請(qǐng)人已經(jīng)發(fā)生解散事由以及申請(qǐng)人對(duì)被申請(qǐng)人享有債權(quán)或者股權(quán)的有關(guān)證據(jù)。公司解散后已經(jīng)自行成立清算組進(jìn)行清算，但債權(quán)人或者股東以其故意拖延清算，或者存在其他違法清算可能嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者股東利益為由，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制清算的，申請(qǐng)人還應(yīng)當(dāng)向人民法院提交公司故意拖延清算，或者存在其他違法清算行為可能嚴(yán)重?fù)p害其利益的相應(yīng)證據(jù)材料”。
因此，如申請(qǐng)強(qiáng)制解散時(shí)一并申請(qǐng)強(qiáng)制清算，申請(qǐng)強(qiáng)制清算時(shí)無(wú)法提供公司已有強(qiáng)制解散判決的情況下，該合并強(qiáng)制解散與強(qiáng)制清算的請(qǐng)求存在不被人民法院受理的可能性。
2、“人財(cái)物齊備才能自行解散公司”——片面理解強(qiáng)制清算與自行清算關(guān)系
從靜態(tài)關(guān)系上看，自行清算與強(qiáng)制清算二者在各種具體環(huán)節(jié)上均有一定差異，具體舉例如下：
自行清算與強(qiáng)制清算程序?qū)Ρ缺?/span> |
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自行清算 |
強(qiáng)制清算 |
啟動(dòng)程序 |
l 無(wú)需申請(qǐng)且債權(quán)人并無(wú)啟動(dòng)清算的權(quán)利 |
l 可由債權(quán)人/股東依法申請(qǐng)啟動(dòng) |
清算程序 |
l 成立清算組 l 清算組成員依法履行職權(quán)，開展清算活動(dòng) l 執(zhí)行經(jīng)股東（大）確認(rèn)后的清算方案、制作清算報(bào)告 l 申請(qǐng)工商注銷 |
l 申請(qǐng)人確定管轄法院、準(zhǔn)備證據(jù)材料、提起強(qiáng)制清算程序 l 法院一般需要召開聽證會(huì)審查申請(qǐng)，然后才能受理強(qiáng)制清算申請(qǐng)案件 l 法院確定受理強(qiáng)制清算案件后，參照企業(yè)破產(chǎn)案件申請(qǐng)費(fèi)有關(guān)規(guī)定繳納申請(qǐng)費(fèi)用，以強(qiáng)制清算財(cái)產(chǎn)總額為基數(shù)，按照財(cái)產(chǎn)案件受理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)減半計(jì)算，法院受理強(qiáng)制清算申請(qǐng)后從被申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先撥付 l 指定清算組成員及負(fù)責(zé)，成立清算組 l 清算組成員依法履行職權(quán)，開展清算活動(dòng)，清算無(wú)特殊原因應(yīng)自成立之日起6個(gè)月內(nèi)清算完畢 l 執(zhí)行經(jīng)人民法院確認(rèn)后的清算方案、制作清算報(bào)告，法院出具強(qiáng)制清算程序終結(jié)裁定文書 l 憑法院文書等材料申請(qǐng)工商注銷 |
清算組成員 |
l 有限責(zé)任公司的清算組由股東組成 l 股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成 l 人數(shù)沒有強(qiáng)制要求 |
l 公司股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員能夠而且愿意參加清算的，法院可優(yōu)先考慮指定上述人員組成清算組；上述人員不能、不愿進(jìn)行清算，或者由其負(fù)責(zé)清算不利于清算依法進(jìn)行的，法院可以指定《人民法院中介機(jī)構(gòu)管理人名冊(cè)》和《人民法院個(gè)人管理人名冊(cè)》中的中介機(jī)構(gòu)或者個(gè)人組成清算組；法院也可根據(jù)實(shí)際需要，指定公司股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，與管理人名冊(cè)中的中介機(jī)構(gòu)或者個(gè)人共同組成清算組 l 成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)為單數(shù)，負(fù)責(zé)人由人民法院指定 l 實(shí)務(wù)中公司強(qiáng)制清算，清算組人員多由中介機(jī)構(gòu)及相關(guān)專業(yè)人員構(gòu)成 |
注銷標(biāo)志 |
l 應(yīng)按照工商、稅務(wù)等部門的要求提供清算報(bào)告等材料 |
l 應(yīng)按照工商、稅務(wù)等部門的要求提供清算報(bào)告等材料 l 除清算報(bào)告，強(qiáng)制清算則還應(yīng)提交法院終結(jié)清算程序的裁判文書等 |
盡管自行清算與強(qiáng)制清算存在各種各樣的的區(qū)別，但如若只看到二者之間的差異，認(rèn)為二者系并行不悖的兩種程序，筆者認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)可茲商榷。
從《公司法》、《關(guān)于審理公司強(qiáng)制清算案件工作座談會(huì)議紀(jì)要》等相關(guān)規(guī)范之規(guī)定來(lái)看，強(qiáng)制清算程序主要是為解決公司出現(xiàn)解散事由后，出現(xiàn)無(wú)法依法自行成立清算組或成立清算組后清算組無(wú)法依法履行清算職能等情形的問題解決程序，即強(qiáng)制清算程序?qū)嵸|(zhì)是解決自行清算程序中清算組無(wú)法依法成立或不能依法發(fā)揮職能的補(bǔ)充程序，待強(qiáng)制清算程序中清算組成立后，強(qiáng)制程序中的清算組的職權(quán)和職責(zé)和自行清算程序中的清算組履行同樣的職責(zé)與職權(quán)，僅強(qiáng)制清算因存在法院參與的情況，需要履行額外的監(jiān)管程序與向法院報(bào)批程序，但整體還是遵循相同的清算邏輯。因此，自行清算和強(qiáng)制清算并非并行不悖，而是有所交叉。這一點(diǎn)可以不僅可以從如上文字《自行清算與強(qiáng)制清算程序?qū)Ρ缺怼返贸觯嗫蓮那笆觥豆窘馍⒑颓逅慊玖鞒淌疽鈭D》直觀看出：
自行清算與強(qiáng)制清算并非并行不悖的“=”關(guān)系而是有所交叉的“Y”字型關(guān)系意味著，不管是自行成立還是法院指定成立清算組之后，如清算組因無(wú)法接收公司公章營(yíng)業(yè)執(zhí)照、財(cái)務(wù)賬簿、合同、銀行賬戶資料等重要文件、無(wú)法聯(lián)系法定代表人、財(cái)務(wù)人員等各種原因?qū)е虑逅慊顒?dòng)產(chǎn)生阻礙的情形，不管是自行清算還是強(qiáng)制清算都會(huì)面臨無(wú)法清算的僵局。[ 《關(guān)于審理公司強(qiáng)制清算案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第28條：對(duì)于被申請(qǐng)人主要財(cái)產(chǎn)、帳冊(cè)、重要文件等滅失，或者被申請(qǐng)人人員下落不明的強(qiáng)制清算案件，經(jīng)向被申請(qǐng)人的股東、董事等直接責(zé)任人員釋明或采取罰款等民事制裁措施后，仍然無(wú)法清算或者無(wú)法全面清算，對(duì)于尚有部分財(cái)產(chǎn)，且依據(jù)現(xiàn)有帳冊(cè)、重要文件等，可以進(jìn)行部分清償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)參照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，對(duì)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行公平清償后，以無(wú)法全面清算為由終結(jié)強(qiáng)制清算程序；對(duì)于沒有任何財(cái)產(chǎn)、帳冊(cè)、重要文件，被申請(qǐng)人人員下落不明的，應(yīng)當(dāng)以無(wú)法清算為由終結(jié)強(qiáng)制清算程序。 ]
雖然在個(gè)別地方的特殊司法政策下（如上海地區(qū)《上海市高級(jí)人民法院 上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局關(guān)于企業(yè)注銷若干問題的會(huì)商紀(jì)要》），在某些條件下強(qiáng)制清算程序可解決自行清算無(wú)法解決的部分問題。但筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行統(tǒng)一規(guī)范層面下，強(qiáng)制清算本質(zhì)只是對(duì)清算組無(wú)法在自行清算中正常成立并發(fā)揮作用的程序補(bǔ)充，強(qiáng)制清算不是與自行清算并行不悖的兩種程序，自行清算中會(huì)導(dǎo)致無(wú)法清算的障礙與問題在強(qiáng)制清算程序中同樣會(huì)產(chǎn)生清算僵局的可能性。
真當(dāng)遇到前述問題時(shí)，正確的應(yīng)對(duì)方法還是應(yīng)該是一事一議，而并非一概一紙申請(qǐng)轉(zhuǎn)尋強(qiáng)制清算程序，這樣的做法不僅不符合最大化利用司法資源的效益原則，更重要的是也并不能實(shí)質(zhì)解決問題。
綜上所述，公司注銷程序中，并非需要全體股東一致同意公司解散且公司人財(cái)物均齊備的情況下才能啟動(dòng)自行清算程序；自行清算程序中可能會(huì)遇到的清算僵局問題在強(qiáng)制清算程序中一樣會(huì)遇到，解決問題的核心關(guān)鍵在于項(xiàng)目負(fù)責(zé)人員能夠結(jié)合地方司法政策，針對(duì)清算僵局問題提前揭示風(fēng)險(xiǎn)、提前制定解決方案，從而順利化解公司清算僵局，將強(qiáng)制清算程序當(dāng)做解決任何公司注銷問題的萬(wàn)能鑰匙的做法或觀念就項(xiàng)目的啟動(dòng)或開展存在一定的風(fēng)險(xiǎn)性。
擬注銷公司的“人財(cái)物”要素不齊備——清算程序中如何解決？
據(jù)筆者為國(guó)有企業(yè)提供市場(chǎng)主體退出法律服務(wù)過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)，就公司注銷實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的公司財(cái)務(wù)賬簿丟失、公司U盾電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照丟失、公司稅務(wù)已處于非正常戶注銷狀態(tài)、公司法定代表人無(wú)法聯(lián)系等各種“人財(cái)物”可能導(dǎo)致清算障礙的具體實(shí)操問題，一般可通過(guò)財(cái)務(wù)建賬、提交等價(jià)替代性證明文書等方式解決，因此，律師在制定企業(yè)注銷法律服務(wù)項(xiàng)目方案時(shí)，一般可通過(guò)啟動(dòng)前預(yù)審、識(shí)別企業(yè)注銷中可能障礙并制定替代性解決方案，從而為國(guó)有企業(yè)企業(yè)注銷項(xiàng)目量體裁衣，提供個(gè)性化的定制法律服務(wù)。
生也有涯而知也無(wú)涯，個(gè)人經(jīng)驗(yàn)畢竟有限，歡迎各位律師同行、各位專家老師撥冗指正，就本文觀點(diǎn)與我們討論，亦歡迎有興趣、有需求的各界人士與我們、討論、洽談，以期能夠以更為多樣化的視角，更好地開展市場(chǎng)主體退出法律服務(wù)。
三、重視結(jié)果，輕視程序
筆者在為大量企業(yè)提供市場(chǎng)主體退出法律服務(wù)的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，相當(dāng)數(shù)量的企業(yè)人員對(duì)自行清算的理解僅僅停留于“走個(gè)過(guò)場(chǎng)”，一味僅僅按照市監(jiān)局等行政人員形式要求走走形式程序，重結(jié)果而輕過(guò)程，對(duì)清算程序本身缺乏法律上的完整認(rèn)識(shí)，因而為法人股東、為清算組成員的自身審慎責(zé)任帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，主要包括以下幾種情況：
1、就行政部門形式審查的材料僅形式準(zhǔn)備
例如，債權(quán)人公告瑕疵發(fā)布行為存在法律風(fēng)險(xiǎn)。依據(jù)法律規(guī)定，公司成立清算組應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)布債權(quán)人公告，告知公司債權(quán)人及時(shí)申報(bào)債權(quán)。但筆者發(fā)現(xiàn)，部分項(xiàng)目負(fù)責(zé)人人員或停留于網(wǎng)上找模板層面，或亦步亦趨按照市場(chǎng)監(jiān)督管理局工作人員形式審核要求內(nèi)容起草債權(quán)人公告內(nèi)容，但這樣的做法可能隱藏了債權(quán)人公告存在瑕疵的法律風(fēng)險(xiǎn)。依筆者經(jīng)驗(yàn)，就市場(chǎng)監(jiān)督管理局形式審核的主要要求，主要在于核查待注銷公司有無(wú)發(fā)布債權(quán)人公告，但對(duì)于公告的實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻不加審核，如債權(quán)人公告僅發(fā)布公司擬進(jìn)行注銷要求債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的內(nèi)容，卻并未公告?zhèn)鶛?quán)申報(bào)聯(lián)系人、聯(lián)系電話、聯(lián)系地址等信息，從司法訴訟程序的一般裁判角度上看，企業(yè)該公告行為難以稱得上合法有效，相關(guān)清算組成員難以稱得上積極履行了清算職責(zé)，相關(guān)人員因而存在被債權(quán)人追究清算責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。而且，就如何通知債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)區(qū)分已知債權(quán)人和未知潛在債權(quán)人應(yīng)適用不同的債權(quán)人通知方式，不能僅以發(fā)布債權(quán)人公告的方式替代書面通知已知債權(quán)人。
同時(shí)，就債權(quán)人公告的發(fā)布行為，根據(jù)《公司法司法解釋二》第十一條，應(yīng)當(dāng)注意除需要將清算事宜書面通知全體已知債權(quán)人，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司規(guī)模和營(yíng)業(yè)地域范圍在全國(guó)或者公司注冊(cè)登記地省級(jí)有影響的報(bào)紙上進(jìn)行公告，而不能僅僅根據(jù)行政審核人員的以往經(jīng)驗(yàn)在其要求發(fā)布的媒介上公告，如果清算組未按照前述要去履行通知義務(wù)和公告義務(wù)，導(dǎo)致債權(quán)人未及時(shí)申報(bào)債權(quán)而未獲清償，債權(quán)人主張清算組成員對(duì)因此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。
未依法、有效通知已知債權(quán)人和發(fā)布債權(quán)人公告導(dǎo)致公司有限責(zé)任被“穿透”，需要股東或清算組成員承擔(dān)公司債務(wù)的案例如陳某、楊某、毛某、李某與李某清算責(zé)任糾紛上訴案[上海市第二中級(jí)人民法院(2019)滬02民終1011號(hào)]。
2、清算方案并未嚴(yán)肅、依法制定并執(zhí)行
清算報(bào)告草草了事，并未嚴(yán)肅制定。就筆者辦理的企業(yè)清算案件，存在很多市場(chǎng)監(jiān)督管理工作人員要求企業(yè)提供標(biāo)準(zhǔn)化格式版本的清算報(bào)告，這些清算報(bào)告中多有股東及清算組成員對(duì)公司清算過(guò)程中是否存在違法違規(guī)行為的承諾，因此，清算報(bào)告簽章人員應(yīng)當(dāng)注意到該等格式文本中法律責(zé)任要求，切實(shí)執(zhí)行清算程序，而不能僅僅將清算報(bào)告當(dāng)做一份程序性格式文本來(lái)簽訂。就相關(guān)法律責(zé)任可見《公司法司法解釋二》第十九條，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實(shí)際控制人在公司解散后，惡意處置公司財(cái)產(chǎn)給債權(quán)人造成損失，或者未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報(bào)告騙取公司登記機(jī)關(guān)辦理法人注銷登記，債權(quán)人主張其對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。
如前述如陳某、楊某、毛某、李某與李某清算責(zé)任糾紛上訴案[上海市第二中級(jí)人民法院(2019)滬02民終1011號(hào)]中，法院判決股東承擔(dān)責(zé)任的理由也包括股東在清算報(bào)告中作出愿意在法定范圍內(nèi)對(duì)公司未了債務(wù)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任的書面承諾。
清算方案未依法制定并執(zhí)行。清算方案作為清算活動(dòng)的執(zhí)行依據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過(guò)股東會(huì)、股東大會(huì)或人民法院確認(rèn)后方可執(zhí)行，因此，如清算組制定的清算方案未列入已知或應(yīng)當(dāng)知道的債權(quán)人，執(zhí)行該未經(jīng)確認(rèn)的清算方案損害債權(quán)人利益的，清算組成員有承擔(dān)損害賠償之可能性；如確認(rèn)清算方案的相關(guān)決議程序或表決比例不符合法律及公司章程規(guī)定，清算方案客觀存在被撤銷的可能性。就相關(guān)法律責(zé)任，可見《公司法司法解釋二》第十五條，執(zhí)行未經(jīng)確認(rèn)的清算方案給公司或者債權(quán)人造成損失，公司、股東、董事、公司其他利害關(guān)系人或者債權(quán)人主張清算組成員承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。
如陳某與曾某損害股東利益責(zé)任糾紛一案[四川省成都市青白江區(qū)人民法院(2017)川0113民初2704號(hào)案件]中，就擅自執(zhí)行未經(jīng)其他清算組成員及股東本人簽字確認(rèn)的清算報(bào)告的清算組成員，法院判決其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
3、清算組成員未能正確認(rèn)識(shí)盡職義務(wù)
清算程序啟動(dòng)后，清算組依法負(fù)責(zé)公司清算活動(dòng)，履行清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單，通知、公告?zhèn)鶛?quán)人，處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)，清繳所欠稅款以及清算過(guò)程中產(chǎn)生的稅款，清理債權(quán)、債務(wù)，處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)等法定職權(quán)，但很多清算組成員或出于非專業(yè)法律人士、或出于認(rèn)為責(zé)任應(yīng)由委派自己擔(dān)任清算組成員的法人股東承擔(dān)等各種原因，對(duì)自身應(yīng)盡法律上的盡職審慎義務(wù)未能正確認(rèn)識(shí)，因此產(chǎn)生了前述的各種重形式、輕實(shí)質(zhì)的問題。
《公司法》第一百八十九規(guī)定，“清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)。清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財(cái)產(chǎn)。清算組成員因故意或者重大過(guò)失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，就清算組成員應(yīng)注意到未履行自身盡職義務(wù)可能產(chǎn)生的法律責(zé)任，具體舉例如前所述包括：
l清算組未按照前款規(guī)定履行通知和公告義務(wù)，導(dǎo)致債權(quán)人未及時(shí)申報(bào)債權(quán)而未獲清償，債權(quán)人主張清算組成員對(duì)因此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任的。
l執(zhí)行未經(jīng)確認(rèn)的清算方案給公司或者債權(quán)人造成損失，公司、股東、董事、公司其他利害關(guān)系人或者債權(quán)人主張清算組成員承擔(dān)賠償責(zé)任的。
當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意到清算程序中相關(guān)清算責(zé)任的人員并非僅僅是清算組成員，限于篇幅，擬注銷公司的股東、法定代表人、高級(jí)管理人員等清算義務(wù)人員在清算過(guò)程中的角色定位與責(zé)任義務(wù)此處不再贅述。
小結(jié)
鑒于強(qiáng)制清算和自行清算適用的具體情況不同、兩種程序的優(yōu)劣勢(shì)不同，就公司企業(yè)采取何種程序啟動(dòng)清算程序，具體而言，還是應(yīng)該在客觀分析項(xiàng)目基本情況的基礎(chǔ)上，綜合考慮目標(biāo)公司股東會(huì)等利益相關(guān)人的團(tuán)結(jié)程度、擬注銷公司的材料齊備情況、啟動(dòng)人對(duì)后續(xù)程序把控需求、啟動(dòng)人對(duì)時(shí)間程序的需求等多種因素，一事一議，根據(jù)不同需求，制定不同的市場(chǎng)退出方案。
但不管是哪種路徑方案，項(xiàng)目人員都應(yīng)摒棄重形式輕實(shí)質(zhì)等“重此輕彼”的片面化思維，明確自身應(yīng)盡依法清算義務(wù)，唯有如此，公司清算活動(dòng)才能依法、合規(guī)地走在正軌上，企業(yè)入殮后才可以“瞑目安眠”，而公司相關(guān)債權(quán)、股權(quán)、勞動(dòng)人事、稅務(wù)管理等法律關(guān)系才可以公平、妥善、完備地得以處置。
結(jié)語(yǔ)
2018年，公司法修改已列入了十三屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃和年度立法工作計(jì)劃。
2021年12月20日，第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十二次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國(guó)公司法(修訂草案)》進(jìn)行了審議，現(xiàn)《中華人民共和國(guó)公司法(修訂草案)》已向社會(huì)公布并征求意見，征求意見期間已至2022年1月22日截止。
公司法修訂草案共15章260條，在現(xiàn)行公司法13章218條的基礎(chǔ)上，實(shí)質(zhì)新增和修改70條左右，其中我們注意到，公司法修訂草案的主要變化就包括對(duì)公司退出制度進(jìn)行完善，如強(qiáng)化清算義務(wù)人和清算組成員的義務(wù)和責(zé)任（修訂草案第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十四條）；增加規(guī)定，經(jīng)全體股東對(duì)債務(wù)履行作出承諾，可以通過(guò)簡(jiǎn)易程序注銷登記（修訂草案第二百三十五條）。
市場(chǎng)主體退出法律服務(wù)在公司法修訂后會(huì)呈現(xiàn)何種新變化、新局勢(shì)，值得持續(xù)關(guān)注！
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