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（本指引于2022年12月23日上海市律師協(xié)會業(yè)務研究指導委員會通訊表決通過，2025年5月13日上海市律師協(xié)會業(yè)務研究指導委員會通訊表決修訂）
一. 總則
第1條 為上海市律師辦理中國基金業(yè)經營者集中申報業(yè)務提供基本參考依據(jù)，根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》(2022年)(下稱“《反壟斷法》”)《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》(2009年)國家市場監(jiān)督管理總局《關于經營者集中申報的指導意見》(2018年)《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》(2024年)《關于經營者集中簡易案件申報的指導意見》(2018年)《經營者集中審查規(guī)定》(2023年)及其他相關法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，遵循上海市司法行政機關和上海市律師協(xié)會制定的律師執(zhí)業(yè)規(guī)則，特制定本指引。
第2條 上海執(zhí)業(yè)的律師事務所接受當事人的委托，律師事務所及其經辦律師在提供中國基金業(yè)經營者集中申報業(yè)務時，適用本指引。
第3條 根據(jù)上述法律法規(guī)，以下術語應具有如下定義和解釋。
3.1. 本指引所稱的“市場監(jiān)管總局”，系指中國經營者集中申報的審查和執(zhí)法機構，即國家市場監(jiān)督管理總局。市場監(jiān)管總局根據(jù)工作需要，可以委托省、自治區(qū)、直轄市市場監(jiān)督管理部門（以下稱省級市場監(jiān)管部門）實施經營者集中審查。
3.2. 本指引所稱的“申報義務人”是指：
(1) 通過合并方式實施的經營者集中，則為參與合并的各方經營者；
(2) 其他方式的經營者集中，則為取得控制權或能夠施加決定性影響的經營者申報，其他經營者予以配合。
同一項經營者集中有多個申報義務人的，可以委托一個申報義務人申報。被委托的申報義務人未申報的，其他申報義務人不能免除申報義務。申報義務人未申報的，其他參與集中的經營者可以提出申報。申報義務人可以自行申報，也可以依法委托他人代理申報。
3.3. 本指引所稱“相關市場”，系指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。其中，相關商品市場是根據(jù)商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場。相關地域市場是指需求者獲取具有較為緊密替代關系的商品的地理區(qū)域。
第4條 本指引所述經營者集中申報工作流程包括律師接受當事人委托，在代理中國基金業(yè)經營者集中申報案件過程中，對整個案件事實和適用法律進行總體把握、綜合判斷、分析、理解和運用等各項法律事務的具體操作流程。該流程涵蓋了中國基金業(yè)經營者集中申報的事前準備、申報、行政審查、事后爭議處理等程序。
第5條 從事基金業(yè)經營者集中申報工作的律師，建議掌握反壟斷法理論基礎和實踐經驗，具備與企業(yè)并購相關的法律技能及實務經驗，具有一定程度的經濟學知識儲備，了解企業(yè)登記、財務、稅務、經營、營銷等方面的操作常識，并了解市場監(jiān)管總局有關經營者集中申報的立案、審查程序等。此外，還建議了解基金業(yè)經營者集中申報工作的特點、重點、難點和要點。
二. 初步調查與評估
第6條 初步調查與評估系指律師接受客戶委托，協(xié)助客戶對一項交易的具體情況進行初步調查，并初步評估一項交易是否需要進行經營者集中申報。建議相關律師至少對如下兩個問題作出評估：首先，根據(jù)該項交易的安排，該項交易是否構成一項經營者集中；其次，如該項交易構成經營者集中，則參與集中的經營者的營業(yè)額是否達到中國申報標準。
此外，建議律師提示客戶，即使未達到國務院規(guī)定的申報標準，但有證據(jù)證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執(zhí)法機構也可以要求經營者申報。如未依法進行申報的，反壟斷執(zhí)法機構可對該經營者集中依法進行調查。
第7條 本指引所稱的“經營者集中”，系指下列情形：
(1) 經營者合并；
(2) 經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；
(3) 經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。
根據(jù)《反壟斷法》第二十七條，經營者集中有下列情形之一的,可以不向反壟斷執(zhí)法機構申報：
(1) 參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的；
(2) 參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。
第8條 本指引所稱的“參與集中的經營者”，在下列情況中系指以下人士：
(1) 在經營者合并的情況下，無論是吸收合并還是新設合并，合并各方均為參與集中的經營者。
(2) 在經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權的情況下，取得控制權的經營者和目標經營者為參與集中的經營者。
(3) 在經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情況下，取得控制權或能夠施加決定性影響的經營者和目標經營者為參與集中的經營者。
在第(2)和第(3)項情形下，如集中后兩個以上經營者對目標經營者有控制權或者能夠施加決定性影響，則上述兩個以上經營者均為參與集中的經營者。
(4) 在新設合營企業(yè)的情況下，合營企業(yè)的共同控制方均為參與集中的經營者，合營企業(yè)本身不是參與集中的經營者。
(5) 在既存企業(yè)的基礎上通過交易形成合營企業(yè)的，如既存企業(yè)本身為合營企業(yè)，既存企業(yè)和交易后所有對其有控制權或者能夠施加決定性影響的經營者均為參與集中的經營者。
如既存企業(yè)在交易前由一個經營者單獨控制，交易后所有有控制權或者能夠施加決定性影響的經營者為參與集中的經營者；如交易前的單獨控制方交易后仍擁有控制權或者能夠施加決定性影響，既存企業(yè)不是參與集中的經營者；交易前單獨控制方交易后不再擁有控制權或者能夠施加決定性影響的，既存企業(yè)是參與集中的經營者。
第9條 本指引所稱“申報標準”，系指下列標準之一：
(1) 參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業(yè)額合計超過120億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過8億元人民幣；或
(2) 參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額合計超過40億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過8億元人民幣。
其中，“在中國境內”是指經營者提供商品或服務的買方所在地在中國境內?！霸谌蚍秶鷥取?，包括在中國境內的營業(yè)額。
第10條 本指引所稱的“營業(yè)額”，包括相關經營者上一會計年度內銷售商品和提供服務所獲得的收入，扣除相關稅金及其附加（上一會計年度指集中協(xié)議簽署日的上一會計年度）。參與集中的單個經營者的營業(yè)額應當為該經營者以及申報時與該經營者存在直接或者間接控制關系的所有經營者的營業(yè)額總和，具體包括下述經營者的營業(yè)額總和：
(1) 該單個經營者；
(2) 第(1)項所指經營者直接或間接控制的其他經營者；
(3) 直接或間接控制第(1)項所指經營者的其他經營者；
(4) 第(3)項所指經營者直接或間接控制的其他經營者；
(5) 第(1)至(4)項所指經營者中兩個或兩個以上經營者共同控制的其他經營者。
參與集中的單個經營者的營業(yè)額不包括上述(1)至(5)項所列經營者之間發(fā)生的營業(yè)額。
經營者取得其他經營者的組成部分時，出讓方不再對該組成部分擁有控制權或者不能施加決定性影響的，目標經營者的營業(yè)額僅包括該組成部分的營業(yè)額。
如果參與集中的單個經營者之間或者參與集中的單個經營者和未參與集中的經營者之間有共同控制的其他經營者，參與集中的單個經營者的營業(yè)額應當包括被共同控制的經營者與第三方經營者之間的營業(yè)額，且此營業(yè)額只計算一次，且在有共同控制權的參與集中的經營者之間平均分配。
第11條 在初步調查與評估階段，律師對交易的調查范圍建議可以包括如下方面：
(1) 該項集中所涉交易的目的、背景、條件、流程以及交易各方的商業(yè)計劃。
(2) 審閱集中協(xié)議。在并購交易中，集中協(xié)議可能包括股權轉讓協(xié)議或資產轉讓協(xié)議、交易后的目標公司新章程；在新設合營企業(yè)交易中，集中協(xié)議可能包括合資協(xié)議、股東協(xié)議、合營企業(yè)新章程。具體視交易安排而定。
(3) 初步評估所需要的其他信息，包括參與集中的經營者的股權結構和控制權結構(追溯至最終控制人)、參與集中的經營者在全球范圍和中國境內的上一會計年度營業(yè)額。
第12條 在初步評估階段，律師通過評估該項交易是否導致控制權的變化，從而判斷該項交易是否構成經營者集中。
經營者集中審查制度中所稱的“控制權”包括對其他經營者的控制權以及能夠對其他經營者施加決定性影響，其表現(xiàn)形式可以為直接或者間接、單獨或者共同、積極或者消極的控制權，也包括控制的權利和事實狀態(tài)。實踐中，判斷經營者是否取得對其他經營者的控制權，需要根據(jù)案件的具體情況，對大量事實和法律因素進行綜合分析與評估。
判斷經營者是否通過交易取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，應當考慮下列因素：
（一）交易的目的和未來的計劃；
（二）交易前后其他經營者的股權結構及其變化；
（三）其他經營者股東大會的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況；
（四）其他經營者董事會或者監(jiān)事會的組成及其表決機制；
（五）其他經營者高級管理人員的任免等；
（六）其他經營者股東、董事之間的關系，是否存在委托行使投票權、一致行動人等；
（七）該經營者與其他經營者是否存在重大商業(yè)關系、合作協(xié)議等；
（八）其他應當考慮的因素。
第13條 在基金的“募資、投資、管理、退出”四大環(huán)節(jié)中，可能涉及到經營者集中申報的主要是募資環(huán)節(jié)、投資環(huán)節(jié)和退出環(huán)節(jié)。建議律師注意判斷，在基金的設立中，交易是否會導致至少有兩個經營者共同控制基金；在基金的投資中，交易是否會導致基金取得對目標公司的積極或消極的控制權；在基金的退出中，交易是否會導致受讓方取得對目標公司的積極或消極的控制權。
第14條 謹供律師參考，在實務中，或是出于管理人牌照需求、或是出于有限合伙人參與私募基金管理的需求，越來越多的私募基金在設立時采用CO-GP(GP即General Partner普通合伙人)模式。CO-GP模式下，私募基金存在多個GP，進行分工協(xié)作。一般情況下，CO-GP模式的分工主要有以下幾種情況：(1)GP1擔任基金管理人，GP2擔任執(zhí)行事務合伙人；(2)GP1擔任基金管理人+執(zhí)行事務合伙人，GP2擔任執(zhí)行事務合伙人；(3)GP1擔任執(zhí)行事務合伙人，GP2關聯(lián)方擔任基金管理人；(4)GP1擔任基金管理人+執(zhí)行事務合伙人，GP2擔任普通合伙人；在前三種情況中，CO-GP共同決策私募基金的事宜，如果沒有特別的情況，均可能會被認定為CO-GP共同控制私募基金，從而構成經營者集中；而在第四種情況下，GP2一般為GP1的員工跟投平臺，需要律師結合GP2在私募基金中的具體權限判斷是否存在共同控制。
第15條 雖然基金的有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不對外代表基金，但有限合伙人也可能取得對目標公司在《反壟斷法》意義下的控制權。建議律師注意判斷，有限合伙人是否可能被認為與普通合伙人共同控制了基金，從而構成了經營者集中。有限合伙人可能會從以下幾個維度共同參與到基金的經營決策中：通過參加合伙人會議參與基金決策、通過向基金顧問委員會委派成員參與基金決策、通過向基金投資決策委員會委派具有表決權的成員參與基金決策、有限合伙人的關聯(lián)方為聯(lián)席普通合伙人且聯(lián)席普通合伙人參與決策和執(zhí)行基金事務。
第16條 由此可見，如果有限合伙人不希望承擔被認定為取得對目標公司在《反壟斷法》意義下的控制權的風險，其有必要對參與私募基金決策所取得的權利進行限制。例如，有限合伙人可以考慮采用shifting alliance來嘗試稀釋其針對特定事項的決策權利，或者提高其可以參與決策的投資項目的門檻等。Shifting alliance(即“輪轉聯(lián)盟”/“不穩(wěn)定股東聯(lián)盟”)是歐盟法下的概念，是指企業(yè)決策過程中沒有穩(wěn)定持有多數(shù)股權的股東，而是在每一次決策中，多數(shù)股權可以由小股東之間的任何組合構成。在歐盟法下，此種情形通常被認為不存在單獨控制或共同控制。然而，需注意的是，中國法下并無“輪轉聯(lián)盟/不穩(wěn)定股東聯(lián)盟”的概念，中國反壟斷執(zhí)法機構亦未明確其政策立場，相關判例結果因案而異。中國反壟斷執(zhí)法機構可能仍將此種情況認定為取得共同控制，尤其是在股東人數(shù)較少且股東為非財務投資人的情況下。如遇此種場景，建議律師協(xié)助企業(yè)與反壟斷執(zhí)法機構事先商談，以降低未依法申報的風險。
第17條 根據(jù)《反壟斷法》及其相關規(guī)定，雖然基金作為投資人僅取得目標公司的少量股權，在股權比例上達不到對目標公司的絕對或相對控股，但若基金投資人有權向目標公司委派或否決高級管理人員，或者在股東會和董事會層面對涉及公司經營預算、商業(yè)計劃或高級管理人員任免等決議享有一票否決權，或者可以對目標公司的日常經營活動或重大商業(yè)決策施加決定性影響的其他情形，將被反壟斷執(zhí)法機關認定為取得了《反壟斷法》意義下的控制權。
謹供律師參考，在實務中，出于資金保護需求，部分基金在目標公司的公司治理中可能會對部分事項設置一定金額門檻以上的否決權，這種情況則需要綜合該金額門檻與該目標公司的日常經營活動情況及歷史情況考慮。若基金作為投資人在目標公司可以行使否決權的事項所設置的金額門檻極高，則該否決權可能更接近于財務投資人利益的正常保護，而非可以對目標公司的日常經營活動或重大商業(yè)決策施加決定性影響。然而，中國法下并無明確規(guī)定何種金額或比例的金額門檻下可以認為基金作為投資人僅為出于資金保護需求而并非可以對目標公司的日常經營活動或重大商業(yè)決策施加決定性影響。如遇此種場景，建議律師協(xié)助企業(yè)與反壟斷執(zhí)法機構事先商談，以降低未依法申報的風險。
第18條 如果初步評估該項交易構成一項經營者集中，則建議律師進一步根據(jù)參與集中的各經營者的營業(yè)額，判斷是否達到申報標準。建議律師向客戶以及參與集中的其他經營者具體解釋法律法規(guī)規(guī)定的經營者營業(yè)額的計算方式，以協(xié)助客戶以及參與集中的其他經營者統(tǒng)計和計算營業(yè)額。
對于私募基金而言，其營業(yè)額通常包括：一是基金自身的營業(yè)額，即基金收取的管理費收入和投資收益等；二、基金實際控制人自身的營業(yè)額；三是該基金及其實際控制人所控制的所有其他實體、基金以及被投企業(yè)的營業(yè)額之和，而不論所有其他實體、基金以及被投企業(yè)與該基金的投資領域是否相關。
第19條 律師在協(xié)助客戶分析一項交易是否觸發(fā)中國經營者集中申報的同時，還需要注意該交易是否會觸發(fā)其他司法管轄區(qū)域的經營者集中申報。在跨境基金投資交易中，由于交易各方多為跨國企業(yè)，其所涉業(yè)務范圍可能涉及全球多個國家/地區(qū)，因此一起跨境基金投資交易可能觸發(fā)全球不同國家和地區(qū)的經營者集中申報義務。建議律師提示客戶注意一項交易可能觸發(fā)其他司法管轄區(qū)域的經營者集中申報義務的風險。
第20條 對于可能觸發(fā)其他司法管轄區(qū)域經營者集中申報的，律師可以協(xié)助客戶向其他司法管轄區(qū)域的執(zhí)業(yè)律師咨詢。如客戶決定就該交易在其他司法管轄區(qū)域同時申報的，則建議律師與客戶進一步討論各司法管轄區(qū)域經營者集中申報相互的協(xié)調問題以及對交易進程的影響等。
第21條 如一項交易同時觸發(fā)多個司法管轄區(qū)域的經營者集中申報，則律師可以向相關方詢問其此前是否曾就同樣或相似的相關市場向其他司法管轄區(qū)域的反壟斷主管機關提交過反壟斷申報，并查看本次交易中擬提交其他司法管轄區(qū)域的反壟斷主管機關的申報文件，以避免各個司法管轄區(qū)域的申報內容出現(xiàn)矛盾或沖突。
第22條 在基金業(yè)經營者集中申報中，律師需額外注意直接參與交易的經營者是收購或投資工具的(如特殊目的實體)，不宜作為申報人。
第23條 建議律師提示客戶，根據(jù)法律法規(guī)，如相同經營者之間在兩年內(指第一次集中交易完成之日起至最后一次集中交易簽訂協(xié)議之日止的期間)多次實施未達到申報標準的經營者集中，應當視為一次集中交易。實踐中，基金類投資項目經常會在一段時間內參與對同一目標公司的多輪投資。對于此類投資活動，建議律師留意存在關聯(lián)的多輪投資有可能被視為同一次集中，從而需要自前一輪/前一步投資實施之前便進行經營者集中申報。
第24條 在進行經營者集中申報之前或者在經營者集中審查過程中，建議律師提醒客戶注意避免相關行為被認定為“搶跑”行為(“搶跑”行為指在市場監(jiān)管總局決定不實施進一步審查之前實施經營者集中)。
根據(jù) 《經營者集中審查規(guī)定》，是否實施集中的判斷因素包括但不限于是否完成市場主體登記或者權利變更登記、委派高級管理人員、實際參與經營決策和管理、與其他經營者交換敏感信息、實質性整合業(yè)務等。在實踐中，除上述內容外還應注意避免以下常見“搶跑”行為：支付交易對價或注入注冊資本等各方交割行為；以合營企業(yè)的名義與客戶或供應商簽訂協(xié)議等。
在進行經營者集中申報之前或者在經營者集中審查過程中，建議律師對以下相關商業(yè)安排進行重點審閱和分析：
(1) 約定開發(fā)或者運營過渡期(通常指簽署交易文件之日起至交割完成之日為止，下同)的商品；
(2) 約定申請為后續(xù)運營所使用的知識產權；
(3) 約定過渡期內，禁止目標公司實施超出正常經營范疇之外的行為，或者在目標公司實施特定行為之前需要收購方的事先許可；
(4) 約定過渡期內，雙方互派或收購方向目標公司委派董事和高級管理人員；
(5) 約定由一方經營者承包或者托管其他方經營者的對外經營業(yè)務或重要設施；
(6) 約定限制他方經營者正常經營行為、限制對方交易的合同條款、客戶名單和價格水平；
(7) 約定經營者集中各方交換有關市場競爭條件的信息；
(8) 約定經營者集中各方避免市場競爭的條款；
(9) 約定其他限制市場競爭的敏感條款；
(10) 多次相關交易的具體安排。
三. 收集初步信息與界定相關市場
第25條 如經初步調查和評估后，律師認為需要向市場監(jiān)管總局進行經營者集中申報的，可以收集參與集中的各經營者的初步信息，并針對參與集中的各經營者的業(yè)務和商品進行進一步的盡職調查，以確定集中所涉及的相關市場。盡職調查的形式建議可以包括相關問卷調查、電話訪談、現(xiàn)場盡職調查(如需)等。
第26條 一般而言，在涉及私募基金的經營者集中交易中，相關市場界定一般分為兩種類型，一類是由于參與集中的經營者均為私募基金，交易本身不涉及任何實業(yè)企業(yè)、交易本身不會對實體業(yè)務產生競爭影響，故將相關市場一般界定為“私募股權基金投資管理市場”；另一類涉及私募基金投資/收購某實業(yè)企業(yè)/某塊實體業(yè)務等，故須按照一般經營者集中交易的通常做法，詳細研究相關商品，分析業(yè)務關系，準確界定相關商品市場和相關地域市場。
第27條 律師可以針對該項交易中可能涉及的商品以及其所在的相關市場起草相關市場問卷清單，并請參與集中的經營者填寫回答。在準備問卷清單的同時，律師也可以輔以電話訪談，了解相關經營者的商品和市場情況。在相關市場問卷清單以及電話訪談中，律師可以根據(jù)不同商品的不同特點提出有針對性的問題，包括但不限于：
(1) 律師可以詢問商品的價格、用途、特性、質量、技術特點、與相似商品之間的共同點和差異、商品的銷售渠道等因素，以確定商品的需求替代性。需求替代性系指根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度。原則上，從需求者角度來看，商品之間的替代程度越高，競爭關系就越強，就越可能屬于同一相關市場。
(2) 律師可以詢問商品的生產技術、工藝特點、轉產成本、資質證照要求、行業(yè)準入壁壘等因素，以確定商品的供給替代性。供給替代性系指根據(jù)其他經營者改造生產設施的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等因素，從經營者的角度確定不同商品之間的替代程度。原則上，其他經營者生產設施改造的投入越少，承擔的額外風險越小，提供緊密替代商品越迅速，則供給替代程度就越高，界定相關市場、尤其在識別相關市場參與者時就更應考慮供給替代。
(3) 律師可以詢問商品的銷售分布、國內和國際運費成本和運輸特征、進口關稅、不同地域間的貿易壁壘、準入門檻差異等因素，以確定相關市場的地域市場。
(4) 律師還可以進一步詢問商品的相關市場與其他集中各方的商品所在市場是否是同一市場，還是構成了上下游市場，或者是否存在互補關系；如是上下游市場，集中各方之間是否存在密切的供應關系。
(5) 律師可以請相關商品的經營者描述該商品所在相關市場的市場競爭者情況，了解該經營者在相關市場中所處的市場地位，以初步評估該項交易對相關市場競爭是否會造成影響。
第28條 在必要的情況下，律師可以針對集中各方的商品/服務，在參與集中的經營者的現(xiàn)場進行盡職調查。律師的現(xiàn)場盡職調查工作包括以下方面：
(1) 與銷售部、采購部、市場部、生產部等部門的負責人進行訪談，進一步了解商品的采購、生產、銷售、市場推廣等各方面信息，以確認相關市場以及相關商品在相關市場的競爭情況。
(2) 實地考察生產車間，了解企業(yè)產能和商品的生產技術、工藝特點、生產流程、轉產成本、生產方式等，以幫助判斷商品的供給替代性。
(3) 律師可以審閱經營者在現(xiàn)場保存的銷售、采購合同原件、合同臺賬或合同模板，以理解經營者的采購及銷售渠道、主要供應商和客戶、商品的上下游市場關系等信息。
第29條 通過問卷清單、電話訪談、現(xiàn)場盡職調查等形式的盡職調查，律師可以據(jù)此確定商品所在的相關商品市場和地域市場，并理解參與集中的各經營者在相關市場中的地位，進而進一步評估該項集中對市場競爭可能造成的影響。根據(jù)個案具體情況和特點，律師可以綜合考慮下列因素以評估經營者集中對競爭的影響。
29.1 參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力。市場份額是分析相關市場結構、經營者及其競爭者在相關市場中地位的重要因素。市場份額直接反映了相關市場結構、經營者及其競爭者在相關市場中的地位。在判斷參與集中的經營者是否取得或增加市場控制力時，律師可以進一步綜合考慮如下因素：
(1) 參與集中的經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；
(2) 參與集中的經營者商品或服務的替代程度；
(3) 集中所涉相關市場內未參與集中的經營者的生產能力，以及其商品或服務與參與集中經營者商品或服務的替代程度；
(4) 參與集中的經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；
(5) 參與集中的經營者商品購買方轉換供應商的能力；
(6) 參與集中的經營者的財力和技術條件；
(7) 參與集中的經營者的下游客戶的購買能力；
(8) 應當考慮的其他因素。
29.2 相關市場的市場集中度。通常情況下，相關市場的市場集中度越高，集中后市場集中度的增量越大，集中產生排除、限制競爭效果的可能性越大。
29.3 經營者集中對市場進入、技術進步、創(chuàng)新的影響。判斷市場進入的難易程度，需全面考慮進入的可能性、及時性和充分性。
就技術進步而言，經營者通過集中，可能可以更好地整合技術研發(fā)的資源和力量，對技術進步產生積極影響，抵消集中對競爭產生的不利影響，并且技術進步所產生的積極影響有助于增進消費者福利。另一方面，集中也可能通過對技術進步產生消極影響。兩者需要辯證分析，逐案判斷。具體而言，評估“對技術進步的影響”可考慮對技術創(chuàng)新動力和能力、技術研發(fā)投入和利用、技術資源整合等方面的影響。
就創(chuàng)新而言，《反壟斷法》明確鼓勵創(chuàng)新，但是，如何具體評估對創(chuàng)新造成的影響，相關立法并未提供明確的分析方法。實務中，主要集中在分析（1）交易是否通過消除現(xiàn)有或潛在的競爭對手而削弱合并后公司的創(chuàng)新動機；（2）交易是否會激勵新實體阻礙競爭對手的創(chuàng)新，包括通過拒絕向競爭對手授予相關技術許可，損害互操作性，設置以過高價格或不公平條款獲得許可的交易條件等。
29.4 經營者集中對消費者和其他相關經營者的影響。
就消費者而言，經營者集中可能可以提高經濟效率、實現(xiàn)規(guī)模經濟效應和范圍經濟效應、降低商品成本和提高商品多樣性，從而對消費者福利產生積極影響。另一方面，集中也可能提高參與集中經營者的市場控制力，增強其采取排除、限制競爭行為的能力，使其更有可能通過提高價格、降低質量、限制產銷量、減少科技研發(fā)投資等方式損害消費者利益。
就相關市場的其他經營者而言，經營者集中可能可以提高相關市場經營者的競爭壓力，促使其他經營者提高商品質量，降低商品價格，增進消費者福利。但另一方面，憑借通過集中而取得或增強的市場控制力，參與集中的經營者可能可以通過實施某些經營策略或手段，限制未參與集中的經營者擴大經營規(guī)?；蛳魅跗涓偁幠芰?，從而減少相關市場的競爭，可能會對其上下游市場或關聯(lián)市場的競爭產生排除、限制競爭影響。
29.5 經營者集中對國民經濟發(fā)展的影響。經營者集中有助于擴大經營規(guī)模，增強市場競爭力，從而提高經濟效率，促進國民經濟發(fā)展。但另一方面，在特定情況下，經營者集中也可能破壞相關市場的有效競爭和相關行業(yè)的健康發(fā)展，對國民經濟造成不利影響。
29.6 律師還可以綜合考慮影響市場競爭的其他因素，如集中對公共利益的影響、集中對經濟效率的影響、參與集中的經營者是否為瀕臨破產的企業(yè)、是否存在抵銷性買方力量等因素。
第30條 通常律師并不專業(yè)從事相關商品的生產或相關服務的提供工作。因此，在相關市場確定的過程中，律師主要起引導作用，包括向參與集中的經營者解釋問題的含義，提供分析思路，幫助收集信息，并向參與集中的其他經營者收集本次經營者集中的相關資料，最后協(xié)助客戶確定相關市場。最終相關市場的結論以及相關論據(jù)建議經過律師和參與集中的相關經營者的充分討論，并得到參與集中的相關經營者的最終確認。
第31條 在確定相關市場的過程中，建議律師與參與集中的各經營者保持充分溝通，遇到專業(yè)業(yè)務和市場數(shù)據(jù)等問題，需及時向參與集中的各經營者確認，以免造成對專業(yè)商品問題的理解存在誤差。參與集中的經營者向律師提供的各類底稿資料、數(shù)據(jù)等文件和信息，建議妥善保存。
四. 決定適用的申報程序
第32條 在確定相關市場之后，律師可以根據(jù)經營者在相關市場所占份額的大小，結合簡易案件程序的其他適用條件，進一步判斷相關交易是否適用簡易案件申報程序。
簡易案件程序的適用條件如下：
(1) 在同一相關市場，參與集中的經營者所占的市場份額之和小于百分之十五；在上下游市場，參與集中的經營者所占的市場份額均小于百分之二十五；不在同一相關市場也不存在上下游關系的參與集中的經營者，在與交易有關的每個市場所占的市場份額均小于百分之二十五；
(2) 參與集中的經營者在中國境外設立合營企業(yè)，合營企業(yè)不在中國境內從事經濟活動；
(3) 參與集中的經營者收購境外企業(yè)股權或資產的，該境外企業(yè)不在中國境內從事經濟活動；
(4) 由兩個以上經營者共同控制的合營企業(yè)，通過集中被其中一個或一個以上經營者控制。
第33條 律師需注意，如雖符合簡易程序的適用條件，但若經營者集中存在下列情形，則將不被視為簡易案件：
(1) 由兩個以上經營者共同控制的合營企業(yè)，通過集中被其中的一個經營者控制，該經營者與合營企業(yè)屬于同一相關市場的競爭者，且市場份額之和大于15%；
(2) 經營者集中涉及的相關市場難以界定；
(3) 經營者集中對市場進入、技術進步可能產生不利影響；
(4) 經營者集中對消費者和其他有關經營者可能產生不利影響；
(5) 經營者集中對國民經濟發(fā)展可能產生不利影響；
(6) 市場監(jiān)管總局認為可能對市場競爭產生不利影響的其他情形。
第34條 簡易案件和普通案件的申報流程存在一定的區(qū)別，如符合簡易案件程序的適用條件，律師可以結合簡易案件申報流程的特點，向客戶解釋簡易案件的立案和公示流程，以協(xié)助客戶判斷是否選擇作為簡易案件進行申報。
根據(jù)相關規(guī)定，適用簡易審查程序的案件中，參與集中的經營者在同一相關市場所占市場份額之和小于 5%、在上下游市場和其他與交易有關的每個市場上所占市場份額均小于 5%，且申報人難以獲取行業(yè)認可的第三方出具的市場份額數(shù)據(jù)的，可以僅提供參與集中的經營者市場份額和市場總體規(guī)模數(shù)據(jù)。但實務中，對于成熟的行業(yè)而言，市場上及第三方數(shù)據(jù)機構一般都存在著大量的行業(yè)相關數(shù)據(jù)，其很難證明其“難以獲取行業(yè)認可的第三方出具的市場份額數(shù)據(jù)”，如項目時間表緊張的，為避免市場監(jiān)管總局就數(shù)據(jù)完整性以及數(shù)據(jù)獲取難度提出問題，建議律師向客戶解釋該等數(shù)據(jù)的目的及必要性。
第35條 申報人在申報簡易案件時應填寫《經營者集中簡易案件公示表》，該表將在簡易案件立案后由市場監(jiān)管總局在其網站予以公示，公示期為10日。公示的案件基本信息由申報人填報。
第36條 在公示期內，任何單位和個人(第三方)均可對該案是否應被認定為簡易案件向市場監(jiān)管總局提交書面意見。第三方認為公示案件不應被認定為簡易案件的，應在公示期內向市場監(jiān)管總局提出異議，并提供相關證據(jù)和聯(lián)系方式。
第37條 對于不符合簡易案件標準的簡易案件申報，市場監(jiān)管總局予以退回，并要求申報人按非簡易案件重新申報。 從而可能導致案件審查時間延長。
五. 正式申報流程
第38條 律師可以根據(jù)實際需要向客戶提示和建議，在正式申報前，參與集中的經營者可以就集中申報的相關問題向市場監(jiān)管總局申請商談。商談申請應當以書面方式提出（目前系通過經營者集中反壟斷業(yè)務系統(tǒng)提交），并列明擬商談的具體問題。市場監(jiān)管總局收到商談申請后，根據(jù)案件具體情況及擬商談問題確定是否以及如何安排商談。
第39條 建議律師在為客戶起草商談申請時注意，向市場監(jiān)管總局提交的商談申請須包括如下內容：
(1) 交易概況、交易各方的基本信息等文件和資料；
(2) 擬商談問題；
(3) 參與商談人員的姓名、國籍、單位及職務；
(4) 建議的商談時間；
(5) 聯(lián)系人及其聯(lián)系方式等。
第40條 商談涉及的交易應是真實和相對確定的，且擬商談的問題應與擬申報或已申報集中直接有關。律師可以建議客戶對如下問題進行商談：
(1) 交易是否需要申報。包括相關交易是否屬于經營者集中，是否達到申報標準等；
(2) 需要提交的申報文件資料。包括申報文件資料的信息種類、形式、內容和詳略程度等；
(3) 具體法律和事實問題。包括如何界定相關商品市場和相關地域市場、是否符合《關于經營者集中簡易案件適用標準的暫行規(guī)定》等；
(4) 就申報和審查程序提供指導。包括申報的時間、申報義務人、申報和審查的時限、簡易案件申報程序、非簡易案件申報程序、審查程序等；
(5) 其他相關問題。例如交易是否存在未依法申報問題等。
第41條 律師可協(xié)助客戶完成上述商談申請的起草與提交。在商談前，律師應做好充分準備，經與客戶溝通，律師對擬商談問題應有初步意見。在商談過程中，建議律師認真接受市場監(jiān)管總局的指導，掌握商談技巧，力爭有所收獲，初步解決相關問題。
第42條 根據(jù)上述初步調查評估以及與市場監(jiān)管總局的商談結果，律師可與客戶共同協(xié)商確認是否遞交經營者集中申報，以及如何申報。
第43條 確定遞交經營者集中申報的，律師可以協(xié)助參與集中的經營者填寫正式的申報文件材料(含普通程序申報文件材料和簡易程序申報文件材料兩種)。提交的申報文件、材料主要應當包括如下內容：
(1) 申報書。申報書應當載明參與集中的經營者的名稱、住所（經營場所）、經營范圍、預定實施集中的日期。申報人的身份證明或注冊登記證明，境外申報人還須提交當?shù)毓C機關的公證文件和相關的認證文件。委托代理人申報的，應當提交經申報人簽字的授權委托書。
(2) 集中對相關市場競爭狀況影響的說明。具體包括：集中交易概況；相關市場界定；參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進入；行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀；集中對市場競爭結構、行業(yè)發(fā)展、技術進步、創(chuàng)新、國民經濟發(fā)展、消費者以及其他經營者的影響；集中對相關市場競爭影響的效果評估及依據(jù)。
(3) 集中協(xié)議及相關文件。具體包括：各種形式的集中協(xié)議文件，如協(xié)議書、合同以及相應的補充文件等。
(4) 參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告。
(5) 市場監(jiān)管總局要求提交的其他文件、資料。
第44條 除上述要求提供的文件、資料外，律師也可以建議客戶及其他申報人自愿提供有助于市場監(jiān)管總局對該集中進行審查和做出決定的其他文件、資料，如地方人民政府、主管部門、行業(yè)協(xié)會等有關方面的意見，支持集中的各類研究報告等。
第45條 針對申報文件中客戶或客戶指定的其他第三方提供的文件、資料或信息，建議律師進行合理查驗，以確保其真實、準確、完整，具有關聯(lián)性，并可要求客戶就此向律師出具確認函。
第46條 建議律師向申報人提示，提交的文件、資料應當由中文撰寫。如文件、資料的原件是外文書寫的，則應當提交中文翻譯件和外文原件。如文件、資料為副本、復印件或傳真件的，則應當根據(jù)市場監(jiān)管總局的要求出示原件供驗證。相關外文文件、資料較長的，申報人可以提交中文摘要和外文原件。市場監(jiān)管總局可以根據(jù)工作需要要求申報人補充提交全部文件的中文翻譯件。
第47條 提交申報文件時，應當同時提交申報文件、資料的公開版本和保密版本，且應當對申報文件、資料中的商業(yè)秘密和其他需要保密的信息進行標注。
第48條 公開非保密版本的申報表（適用簡易案件的，不再要求填寫公開非保密版本的申報表，僅要求填寫公示表）中應當提供的信息包括但不限于：參與集中經營者的中文名稱、注冊地/自然人國籍、成立時間、上市情況(包括是否上市及上市時間和地點)、主要業(yè)務、全球及中國境內營業(yè)額、在中國境內的關聯(lián)實體情況；參與集中經營者的最終控制人的上述信息；交易概況，包括交易名稱、交易類型、交易過程、交易金額、交易所涉及的行業(yè)、商品和地域等；本項交易在其他司法轄區(qū)的申報情況、進展情況；交易動機和經濟合理性；相關商品和地域市場界定的原因及結論；相關市場競爭情況說明、參與集中的經營者及主要競爭者在相關市場內的市場份額；市場進入情況。
上述信息中，營業(yè)額、交易金額和市場份額等數(shù)據(jù)可以區(qū)間形式提供，其中營業(yè)額和交易金額的區(qū)間幅度不應超過10%，市場份額的區(qū)間幅度不應超過5%。
第49條 建議律師提示申報人，如提交的文件、資料不齊備、不完整或不準確的，市場監(jiān)管總局可能會發(fā)出補充問題清單，要求申報人進一步說明問題或進一步提供文件，且申報人應當在市場監(jiān)管總局規(guī)定的期限內補充、修改、澄清和說明。逾期未補交、修改、澄清和說明的，視為未申報。
第50條 建議律師將在經營者集中申報和審查過程中形成的工作記錄及獲取的相關文件、會議紀要、談話記錄等資料制作成工作底稿保存，以便備查。
第51條 在經營者集中申報和審查階段，建議律師與客戶密切關注該集中相關市場第三方競爭者的態(tài)度，在必要時律師可以與相關行業(yè)協(xié)會、行業(yè)主管機關和消費者組織等進行溝通。
第52條 在遞交經營者集中申報材料后，律師可以保持與市場監(jiān)管總局審查員的密切溝通，協(xié)助客戶推進立案程序。在收到市場監(jiān)管總局就申報材料提出的補充問題清單時，建議律師協(xié)助客戶在規(guī)定的期限內準備并提交補充問題答復。
六. 反壟斷執(zhí)法機構的審查與決定
第53條 在審查過程中，市場監(jiān)管總局可能會要求申報人在規(guī)定期限內補充提供相關文件、資料，就申報有關事項與申報人及其代理人進行溝通。申報人也可以主動提供有助于市場監(jiān)管總局進行審查和作出決定的有關文件、資料。參與集中的經營者可以通過信函、傳真、電子郵件等方式向市場監(jiān)管總局提交有關申報事項的書面陳述。
建議律師向申報人提示，如出現(xiàn)下列情形，反壟斷執(zhí)法機構可以決定中止計算審查期限，并書面通知經營者：
(1)經營者未按照規(guī)定提交文件、資料，導致審查工作無法進行；
(2)出現(xiàn)對經營者集中審查具有重大影響的新情況、新事實，不經核實將導致審查工作無法進行；
(3)需要對經營者集中附加的限制性條件進一步評估，且經營者提出中止請求。
在相關情形消除之日起，審查期限將繼續(xù)計算，反壟斷執(zhí)法機構將書面通知經營者。
在審查過程中，市場監(jiān)管總局可能會通過書面征求、座談會、論證會、問卷調查、委托咨詢、 實地調研等方式聽取有關政府部門、行業(yè)協(xié)會、經營者、消費者、專家學者等單位或者個人的意見。
在審查過程中，市場監(jiān)管總局可以組織聽證。對于需召開聽證會的經營者集中，律師如受申報人委托，律師可以按照《市場監(jiān)督管理行政許可程序暫行規(guī)定》《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證辦法》等的規(guī)定協(xié)助申報人準備聽證會所需文件。
第54條 如經審查，市場監(jiān)管總局認為經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果，將會告知申報人并設定一個允許參與集中的經營者提交書面意見的合理期限。前述的書面意見應包括相關事實和理由，并附上相應證據(jù)。
為消除或減少經營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭的效果，律師可以建議參與集中的經營者提出對集中交易進行調整的限制性條件承諾方案。市場監(jiān)管總局將會對限制性條件承諾方案進行評估，如認為限制性條件承諾方案不足以減少集中對競爭產生的不利影響，則可以與參與集中的經營者進行磋商，并要求其在合理期限內提出其他限制性條件承諾方案。
根據(jù)經營者集中交易的具體情況，限制性條件可以包括如下種類：
(1) 剝離有形資產、知識產權等無形資產或相關權益等結構性條件；
(2) 開放網絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術(包括專利、專有技術或其他知識產權)、終止排他性或者獨占性協(xié)議、保持獨立運營、修改平臺規(guī)則或者算法、承諾兼容或者不降低互操作性水平等行為性條件；
(3) 結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件。
第55條 對于附加限制性條件批準的經營者集中，建議律師提示申報人依照限制性條件履行規(guī)定義務，并在指定期限內向市場監(jiān)管總局報告限制性條件的履行情況。市場監(jiān)管總局會自行或通過受托人(包括監(jiān)督受托人和剝離受托人，均需由有義務履行限制性條件的經營者委托，并經市場監(jiān)管總局評估確定)對參與集中的經營者履行限制性條件的行為進行監(jiān)督檢查。
第56條 若客戶對市場監(jiān)管總局作出的經營者集中審查決定存有異議，則律師可提示客戶其有權申請行政復議；對行政復議決定不服的，可依法提起行政訴訟。
七. 未依法申報的法律責任
第57條 根據(jù)《關于經營者集中申報的指導意見》，申報人應當在集中協(xié)議簽署后，集中“實施”前向市場監(jiān)管總局申報。律師可以對客戶做好風險提示，并建議客戶在合規(guī)的前提下?lián)駲C申報。
第58條 根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》，對于達到申報標準但未依法進行經營者集中申報而實施的集中，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，市場監(jiān)管總局可以對實施集中的經營者處上一年度銷售額百分之十以下的罰款，并可責令經營者采取停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)；不具有排除、限制競爭效果的，市場監(jiān)管總局可以對實施集中的經營者處五百萬元以下的罰款。律師可以在為客戶評估交易是否觸發(fā)經營者申報時充分傳達相關風險，并建議、協(xié)助客戶按照相關規(guī)定的要求依法申報。
八. 關于本指引的說明
第59條 本指引由上海市律師協(xié)會競爭與反壟斷業(yè)務研究委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務中參考。
第60條 本指引由上海市律師協(xié)會反壟斷與反不正當競爭專業(yè)委員會負責起草。執(zhí)筆人為黃凱律師(通商律師事務所)、褚琳嫻(通商律師事務所)、王田恬(通商律師事務所)。審稿人為付業(yè)斯(通商律師事務所)、田小豐(邦信陽中建中匯律師事務所)、徐明妍(科偉律師事務所)、羅潔(隆安律師事務所)、李鵬（國浩律師事務所）等。本指引相關修訂由上海市律師協(xié)會反壟斷與反不正當競爭專業(yè)委員會負責起草。執(zhí)筆人為陸如一律師(國浩律師（上海）事務所)、劉宣滟律師(國浩律師（上海）事務所)；審稿人為黃凱律師(通商律師事務所)、林文律師（華商（上海）律師事務所）、陳云開律師（邦信陽中建中匯律師事務所）等。
第61條 本指引相關法律法規(guī)列表
序號 |
法律法規(guī) |
發(fā)布機關 |
實施時間 |
1. |
《中華人民共和國反壟斷法》 |
全國人民代表大會常務委員會 |
2022.08.01 |
2. |
《中華人民共和國行政處罰法》 |
全國人民代表大會常務委員會 |
2021.07.15 |
3. |
《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》 |
國務院反壟斷委員會 |
2009.05.24 |
4. |
《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》 |
國務院 |
2024.1.22 |
5. |
《關于經營者集中申報的指導意見》 |
國家市場監(jiān)督管理總局 |
2018.09.29 |
6. |
《關于經營者集中簡易案件申報的指導意見》 |
國家市場監(jiān)督管理總局 |
2018.09.29 |
7. |
《關于經營者集中申報文件資料的指導意見》 |
國家市場監(jiān)督管理總局 |
2018.09.29 |
8. |
《經營者集中反壟斷審查辦事指南》 |
國家市場監(jiān)督管理總局 |
2018.09.29 |
9. |
《經營者集中審查規(guī)定》 |
國家市場監(jiān)督管理總局 |
2023.4.15 |
10. |
《經營者集中反壟斷合規(guī)指引》 |
國家市場監(jiān)督管理總局 |
2023.9.5 |
執(zhí)筆人：
黃 凱 北京市通商律師事務所上海分所
褚琳嫻 北京市海問律師事務所上海分所
王田恬 北京市通商律師事務所上海分所
審稿人：
田小豐 北京市競天公誠律師事務所上海分所
徐明妍 上海蘭迪律師事務所
羅 潔 北京市隆安律師事務所上海分所
李 鵬 國浩律師（上海）事務所
付業(yè)斯 北京市通商律師事務所上海分所
修訂人：
陸如一 國浩律師（上海）事務所
劉宣滟 國浩律師（上海）事務所
李佳儀 國浩律師（上海）事務所
審稿人：
林 文 華商（上海）律師事務所
黃 凱 北京市通商律師事務所上海分所
陳云開 上海邦信陽（臨港新片區(qū)）律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
