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總價包干或固定單價合同遇人工材料費大幅上漲可否請求法院調(diào)整

2013年第09期    作者:陳家斌    閱讀 24,479 次

●  文/陳家斌

 

　　施工合同履行過程中，人工工資以及水泥、鋼材等主要建筑材料價格會處于較大的波動狀態(tài)，有時會扶搖直上，所以施工企業(yè)履行總價包干或固定單價合同時會產(chǎn)生大幅虧損。在此情形下，建筑企業(yè)是否可請求人民法院適用情勢變更原則調(diào)整合同價格，爭議頗多。事實上，盡管最高人民法院以司法解釋形式確認了我國的情勢變更原則，但從情勢變更原則立法的沿革歷史和最高人民法院所持態(tài)度來看，現(xiàn)階段我國盡管已正式采納了情勢變更原則，但適用條件相當嚴格，要適用該原則還比較困難。

       一、人工工資快速上漲，材料價格波動較大

　　最近一個時期，國家對國民收入分配差距持續(xù)拉大等現(xiàn)象給予了高度關(guān)注，在制訂“十二五”規(guī)劃時強調(diào)要增加低收入人群的收入。在此背景下，建筑領(lǐng)域的人工工資上漲較快，建筑人工單價從不足百元，上升至兩三百元。建筑材料如鋼材、水泥等，周期性上漲下跌，幅度也都不小。盡管2012年以來，鋼材、水泥價格持續(xù)下跌，但人工工資上漲仍未回調(diào)。施工企業(yè)若按總價包干合同或固定單價合同繼續(xù)履行合同可能會產(chǎn)生大幅虧損。眾所周知，我國建筑企業(yè)惡性競爭本已慘烈，承接的工程利潤極其微薄或幾無利潤，而且絕大多數(shù)簽訂的是閉口包干價或固定單價合同，不因市場價格因素而調(diào)整變更。建材在工程造價中占到70%左右、人工占15%左右。一旦建材、人工價格暴漲，建筑施工企業(yè)巨額虧損是必然的結(jié)果。

　　有律師認為在此種情形下，可“理直氣壯地”要求適用情勢變更原則，請求法院調(diào)整合同價或解除合同。也有法官撰文認為可以適用情勢變更原則，只是對漲價多少構(gòu)成情勢變更說法不一，有的法官認為以材料漲價10%為界線。截止目前，國家法律或司法解釋對此沒有明確的規(guī)定。

　　盡管筆者以前也曾認為，在材料漲價嚴重的情形下，可以請求人民法院適用情勢變更原則，調(diào)整合同價格，但經(jīng)過金融危機和前幾年建材反復漲價到2012年開始的一輪下跌等情況后，筆者認為，從情勢變更原則本身所包含的法理、我國情勢變更原則的沿革歷史以及最高人民法院對情勢變更的適用規(guī)定看，我國盡管已正式采納了情勢變更原則，但適用條件相當嚴格，在實踐中較難適用，施工企業(yè)還是應(yīng)把風險防范重點放在提前預防上。

       二、《合同法》未確立情勢變更原則

　　當初起草《合同法》時，情勢變更制度原本是寫入合同法草案的，但由于種種原因在最后一刻被刪除了。合同法起草者之一，著名法學家梁慧星先生比較清楚地講述了我國《合同法》情勢變更原則缺位的過程：“情勢變更原則從第一個草案設(shè)計了這個制度后，也是一路過關(guān)斬將，雖然過去有分歧，少數(shù)同志曾經(jīng)反對，但是法官和起草人、立法機關(guān)的意見總體上一致的。但到了最后在人大會上討論時被刪掉了?！逼湓蛟谟?，情勢變更之適用需要賦予法官一定的自由裁量權(quán)，但在目前對司法腐敗憂心忡忡的背景下，人大代表對此項制度的負面作用（法官濫用職權(quán)借“情勢變更”干預合同履行）能否得到控制沒有信心，建議在以后司法公信力提高后再做規(guī)定。

　　但是，情勢變更未能進入《合同法》也確實是《合同法》的一大缺憾。

       三、金融危機促情勢變更原則進入司法領(lǐng)域

　　2008年金融危機使世界經(jīng)濟活動受到重創(chuàng)，經(jīng)濟環(huán)境的大背景發(fā)生如此重大的轉(zhuǎn)變，使得原本未進入《合同法》的情勢變更原則出現(xiàn)了進入司法領(lǐng)域的轉(zhuǎn)機。

　　2009年4月，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號），自2009年5月13日起施行。第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”該條被視為我國最高司法機關(guān)通過司法解釋的形式，對《合同法》進行了擴張性解釋，確立了情勢變更原則正式進入或回歸司法領(lǐng)域。

       四、情勢變更原則嚴格的適用條件

　　盡管《合同法解釋二》確認了情勢變更原則，但最高人民法院依然為其規(guī)定了嚴格的適用條件。

　　第一，適用程序嚴格，須逐案呈報高級人民法院，必要時報最高人民法院審核。

　　最高人民法院規(guī)定，為防止情勢變更原則被濫用而影響市場交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則做出判決的，應(yīng)當遵循《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號）中的規(guī)定：“對于上述解釋條文（合同法解釋二第26條），各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核?！?/span>

　　第二，適用條件嚴格，嚴格審查“無法預見”和是否屬于“商業(yè)風險”。

　　最高人民法院在2009年7月頒布了《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號），在第一條第2項中規(guī)定：“人民法院在適用情勢變更原則時，應(yīng)當充分注意到全球性金融危機和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應(yīng)當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應(yīng)當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的“無法預見”的主張，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產(chǎn)品標的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則?！?/span>

　　第一條第3項規(guī)定：“人民法院要合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風險。商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關(guān)系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統(tǒng)固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應(yīng)當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風險?！?/span>

　　第三，即使適用，也需要照顧無過錯方的利益。

　　法發(fā)〔2009〕40號文件第一條第4項規(guī)定：“在調(diào)整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決。”

　　五、從法理分析，施工合同較難適用情勢變更原則

　　適用情勢變更，應(yīng)當符合以下條件：

　　1、須有情勢變更的客觀事實發(fā)生；

　　2、情勢變更發(fā)生在合同訂立后；

　　3、情勢變更為當事人不可預見；

　　4、情勢變更不可歸責于雙方當事人，即當事人對情勢變更均無過錯；

　　5、使原合同的履行顯失公平；

　　6、須當事人主張情勢變更。

　　以上幾個條件中，第2、4、6項相對容易判斷和做到。但第1、3、5項三個條件就比較難判斷和界定了。特別是第3項是整個情勢變更原則的核心，其又決定了第1、5項條件，如果是無法預見的，一般也就構(gòu)成履行顯失公平。如果能預見或有措施防范的，即使?jié)q得再多，一方虧損再大，也無不公平可言，也不構(gòu)成“情勢變更的客觀事實”發(fā)生這一要件，只不過是一個劇烈的商業(yè)風險波動而已，這是一方當事人應(yīng)當承擔的正常商業(yè)風險。

　　具體而言，建筑施工企業(yè)對建材價格的漲跌很難說無法預見和沒有防范措施。

　　第一，工資大幅上漲應(yīng)是大概率事件，可正常預料。當前，我國為了解決社會分配差距過大，采取“壓高，穩(wěn)中，拉低”的政策，調(diào)控方向是明晰、確定的。國家“十二五”規(guī)劃也已將增加低收入人群收入正式列為工作目標，建筑業(yè)從業(yè)人員多屬低收入人群，屬于向上調(diào)增的范圍，整個社會對此都有預期。

　　第二，2008年全球金融危機中其他原材料價格的波動幅度遠比建材價格波動幅度大。比如波羅的海航運指數(shù)最高跌幅近90%，又如我國與國外鐵礦石供應(yīng)商的價格談判，每次漲價幅度都是百分之幾十甚至百分之一百，全世界范圍內(nèi)也未見多少國家適用情勢變更原則予以調(diào)整。而建材價格波動幅度遠低于此，很難說達到了“風險程度遠遠超出正常人的合理預期”的標準。

　　第三，2009年3月27日，鋼材期貨正式登陸上海期貨交易所，建筑材料中的線材和螺紋鋼已有期貨品種開始交易，這類價格波動得再劇烈，也屬于最高人民法院文件中所規(guī)定：“市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物……，更要慎重適用情勢變更原則”的情形。期貨市場運用得好可套期保值，運用得不好可能遭受較大損失，風險屬性本身就已有定性。

　　第四，從微觀看，作為重要建材之一的線材、螺紋鋼期貨市場走勢，從2009年3月27日登陸上海期貨交易所開始交易到2013年5月1日，4年多時間，線材價格開盤3400元/噸，最低在3333元/噸，最高為4991元/噸，高低值相差近49%。螺紋鋼價格開盤3500元/噸，最低在3206元/噸，最高為5230元/噸，高低值相差63%，波動幅度都不僅限于10%、20%水平。從宏觀看，國家早已提高了對通貨膨脹的容忍度，比如將2012年的CPI漲幅控制在3%左右調(diào)整至了4%，上調(diào)了近33%。如果以鋼材或其他主要材料漲幅超過10%甚至20%為限判斷是否應(yīng)適用情勢變更，筆者認為這明顯過低。如果一個三年期的建設(shè)工程合同，按國家正常CPI調(diào)控目標4%計算，三年的復合價格增長率為12.49%，這是正常的居民社會平均消費品上漲幅度，工業(yè)品PPI的漲幅還要高于此，比如，2010年4月的CPI漲幅為5.3%，PPI漲幅為6.8%。那么，三年估計PPI漲幅累計可能要達20%左右。所以按建材等漲價超過10%或20%就認為不可預見，理由并不充分。

　　第五，施工企業(yè)的成本還有其他預防措施可采用，比如，提前簽訂好工程所用材料的購買合同，提前鎖定成本，有期貨交易品種的貨物，通過訂立期貨合約鎖定成本等，簽訂合同即使無法預見價格的波動幅度，但是有辦法予以預防。

　　第六，從對建設(shè)單位即發(fā)包人的公平性角度來看，如果施工企業(yè)成本漲價輕易地或條件比較寬松地適用情勢變更原則的話，對建設(shè)單位（或合同相對方）則不公平。除了公益性建筑或政府建筑等外，其他建設(shè)單位一般為商事單位，他們的產(chǎn)品須通過激烈的市場競爭定價，訂立合同后，一般不可能以成本漲價為由向下游企業(yè)或終端消費者主張情勢變更而調(diào)整價格。其二，如果施工企業(yè)適用情勢變更原則采用較低標準（如10%或20%的幅度），那么建設(shè)單位亦有理由請求法院按此標準調(diào)整其產(chǎn)品售價，整個社會經(jīng)濟活動的法律約束力將大大削弱，整個經(jīng)濟秩序?qū)⒋鬄榛靵y，促使社會不誠信行為泛濫，與公平正義原則背道而馳。其三，如果建材價格下跌了，發(fā)包人是否可以要求調(diào)降工程價格或材料單價呢？如果只從建筑施工企業(yè)角度考慮其人工材料上漲時要調(diào)整價格，在價格下跌時不調(diào)整，則對發(fā)包人不公。其四，如果法律支持雙方都可調(diào)整，總價包干合同或固定單價合同的意義就沒有了，都變成了可調(diào)價格合同。

　　第七，從公開資料查閱的我國最早適用情勢變更原則的案例，是在最高人民法院《關(guān)于武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同購銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問題的函》（法函〔1992〕27號）中出現(xiàn)的，最高法在該函中指明“生產(chǎn)煤氣表散件的主要原材料鋁錠的價格，由簽訂合同時國家定價為每噸4400元至4600元，上調(diào)到每噸16000元，鋁外殼的售價也相應(yīng)由每套23.085元上調(diào)到41元，如要求重慶檢測儀表廠仍按原合同約定的價格供給煤氣表散件，顯失公平”。

六、結(jié)論與建議

　　綜上所述，施工合同履行過程中的建材、人工漲價，不屬于作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的情形，且又很難說建筑施工企業(yè)無法預見，很難說漲幅超過正?？深A見范圍，很難說沒有其他辦法提前預防或規(guī)避。所以，提出適用情勢變更的理由并不充分，法律也不應(yīng)予以支持。

　　施工企業(yè)所要做的，主要還是應(yīng)增強風險意識，在獲取訂單前將各類風險因素綜合考慮，有序參與市場競爭，加強管理，提前統(tǒng)籌安排。比如，盡量爭取簽訂可調(diào)價格合同；即使簽訂包干合同也要約定在一定條件下可調(diào)價格，如約定主要材料市場漲幅超過多少以后，價格相應(yīng)調(diào)整或發(fā)包方承擔一定比例等。還可采用在簽約后即簽訂大宗材料采購合同，可分批供貨的辦法鎖定材料價格。對有期貨市場的品種，如線材、螺紋鋼等，可通過遠期期貨合約鎖定價格。還可以在投標報價時預加一定的人工工資漲價余量。●