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略論侵犯商標權(quán)刑事犯罪罪量認定之思路

2013年第05期    作者:唐 震    閱讀 10,580 次

       為貫徹落實《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》和《最高人民法院關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》，上海一中院自2010年6月開始實施知識產(chǎn)權(quán)“三審合一”機制，至2012年12月共審理知產(chǎn)民事案件1457件；刑事案件21件；行政案件3件。其中，刑事案件涉及假冒專利罪外的其他所有罪名，具體包括：銷售假冒注冊商標的商品罪案件15件，假冒注冊商標罪案件4件，侵犯著作權(quán)罪案件1件，侵犯商業(yè)秘密罪案件1件。數(shù)據(jù)顯示，侵犯商標權(quán)刑事犯罪案件數(shù)量占該院知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪案件數(shù)量的90%。而在侵犯商標權(quán)刑事犯罪案件中，超過70%的被告人以涉案金額明顯偏高，量刑不當作為上訴理由之一，因此，有必要對這類現(xiàn)象深入剖析，正確把握法律適用思路，以推進司法公信和權(quán)威的樹立。

       一、侵犯商標權(quán)刑事犯罪罪量依據(jù)的解讀

　?。ㄒ唬┣址干虡藱?quán)刑事犯罪的罪量內(nèi)容

　　從我國《刑法》規(guī)定和犯罪構(gòu)成理論分析，每一犯罪構(gòu)成均由兩類構(gòu)成要素組成，即罪質(zhì)要素和罪量要素。前者主要揭示危害行為的社會危害性質(zhì)和主客觀事實特征，后者重在說明具體危害行為應當受到刑罰處罰的社會危害程度。兩者缺一不可，共同成為每一犯罪構(gòu)成的必要組成部分。根據(jù)我國《刑法》第213條至215條規(guī)定，侵犯商標權(quán)刑事犯罪的罪量要素主要表現(xiàn)為情節(jié)和數(shù)額，其中，第213條規(guī)制的假冒注冊商標罪和第215條規(guī)制的非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪罪量內(nèi)容為“情節(jié)嚴重”；第214條規(guī)制的銷售假冒注冊商標的商標罪罪量內(nèi)容為“數(shù)額較大”。那么，上述情節(jié)或數(shù)額又是如何規(guī)定的呢？2004年12月施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知產(chǎn)刑案解釋》）對此作了明確：假冒注冊商標罪的“情節(jié)嚴重”，是指非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上或者其他情節(jié)嚴重的情形；銷售假冒注冊商標的商品罪中的“數(shù)額較大”，是指銷售金額在五萬元以上的情形；非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的“情節(jié)嚴重”，是指非法制造的注冊商標標識數(shù)量在二萬件以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的；另外，對于侵犯兩種以上注冊商標的，假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪在非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額的入罪標準上分別降至三萬元或二萬元。鑒于《知產(chǎn)刑案解釋》第9條明確銷售金額為違法收入，且尚無司法解釋對“其他情節(jié)嚴重的情形”作出規(guī)定，故而，侵犯商標權(quán)刑事犯罪罪量內(nèi)容在實踐中主要表現(xiàn)為數(shù)額，具體為非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得及侵權(quán)標識數(shù)量。有關(guān)各罪罪量要素內(nèi)容參見表1。

　?。ǘ┣址干虡藱?quán)刑事犯罪的罪量認定

　　規(guī)范文本的分析表明，盡管侵犯商標權(quán)刑事犯罪各罪罪量同屬于數(shù)額范疇，但具體內(nèi)容并不完全一致。這也決定了各罪罪量計算方法各異。其中，標識數(shù)量以件為單位，只不過需要注意的是，此處的“件”是指標有完整商標圖樣的一份標識。而違法所得包括了所得和應得的兩種違法收入，其中前者指行為人出售侵權(quán)商品后已經(jīng)得到的違法收入，后者指行為人已經(jīng)出售侵權(quán)商品按照合同或者約定將要得到的違法收入，且不應該扣除成本及各種費用。最為復雜的為非法經(jīng)營數(shù)額的計算方式。根據(jù)《知產(chǎn)刑案解釋》第12條的規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。這一規(guī)定表明，非法經(jīng)營數(shù)額的計算區(qū)分了三個層次，并呈現(xiàn)出遞進性，只有前一種方法無法計算時，才適用后一種方法。具體各罪量內(nèi)容計算方法參見表2。

       二、非法經(jīng)營數(shù)額計算的癥結(jié)剖析

　　根據(jù)司法解釋的規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額的計算存在遞進性的要求，其中首選的計算方法為實際銷售價格，最后方法才是按被侵權(quán)商品市場中間價格計算。然而，“徒法不足以自行”，在司法實踐中，以下因素影響了計算方法的遞進適用：

　　（一）查證困難的實銷金額

　　知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪素有犯罪嫌疑人智商高、作案手段隱蔽性強的特點。這一特點反映在侵犯商標權(quán)刑事犯罪之中，即表現(xiàn)為實際銷售價格查證難度較大。首先，對于有意假冒他人商標，生產(chǎn)制造侵權(quán)商品的制假者而言，其犯罪故意明顯，警惕性較強，上下家之間單線聯(lián)系情況居多，制假者往往根據(jù)售假者的預定數(shù)量定額生產(chǎn)銷售，且即產(chǎn)即銷。即便偵查機關(guān)查獲了制假窩點，也因為無下家證言、存余假貨等旁證而無法確認制假者存在實際銷售行為；其次，售假者明知假冒他人注冊商標的商品而予以銷售，通常會有意隱匿罪證，一般不會留下進貨賬簿、銷售記錄、銷售憑證等書證，從而使得實際銷售價格除被告人供述外，因缺乏旁證印證而難以認定；最后，就普遍存在的“知假買假”現(xiàn)象而言，其終端消費者流動性強。即使案件偵破后，也會因為消費者查無下落而難以核實假貨的實際銷售價格。正是由于侵犯商標權(quán)犯罪自身特性，侵權(quán)商品實際銷售價格的查證確實存在客觀障礙。

　?。ǘ┍O(jiān)督缺失的取證偏好

　　毫無疑問，被告人銷售侵權(quán)商品的實際銷售價格是需要刑事證據(jù)來證明的。實踐中，這種證據(jù)主要表現(xiàn)為證人證言（如雇傭的幫工、侵權(quán)商品購買者的證言）、書證（如銷售憑證）以及被告人的供述（包括同案被告人供述），上述證據(jù)之間如果能夠相互印證，則可以作為定案的根據(jù)。不過，由于刑事訴訟中控辯雙方在取證能力上天然失衡，證明案件事實的職能實際上要由控方主導。雖然根據(jù)《刑事訴訟法》第50條的規(guī)定，司法人員應當收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。然而，要求執(zhí)意追究被告人刑事責任的控方收集被告人罪輕甚至無罪的證據(jù)，顯然會事與愿違。而且，目前對于該種調(diào)查可行性尚無有力監(jiān)督（比如，偵查機關(guān)習慣于出具工作記錄，說明涉案幫工、購假下家或銷售憑證查無下落，對該些工作記錄所反映的事實往往難以有效審核）。更何況，由于相應證據(jù)牽涉面寬泛，調(diào)查被告人實際銷售價格往往需要投入更多精力和財力，這影響了偵查機關(guān)全面取證的積極性。上述因素的存在說明，侵權(quán)商品實際銷售數(shù)額的計算方法存在著被有意或無意忽略的可能。

　?。ㄈ┫鄬ζ娴臉I(yè)績評價

　　通常情況下，案值金額或者情節(jié)嚴重程度代表著案件的影響力，而偵破、起訴以及審判具有較大影響力的案件在某種程度上反映了司法機關(guān)及司法人員的工作業(yè)績。毋庸置疑，違法所得系行為人實際得到或應當?shù)玫降倪`法收入，基本情況下不可能超過非法經(jīng)營數(shù)額；而依侵權(quán)商品的實際銷售價格或按被侵權(quán)商品的市場價格計算，又往往會導致涉案金額的天壤之別（例如，假冒LV品牌皮包單位售價大多為百元以下，而正品LV品牌皮包單個則高達千元以上）。因此，基于業(yè)績評價標準的導向，設身處地地站在控方的立場，采用能夠認定較高數(shù)額的計算方法，“就高不就低”地認定案值或情節(jié)自然是一種理所當然的選擇。具體表現(xiàn)為，按違法所得計算涉案金額較低的，就選用非法經(jīng)營數(shù)額計算方法；在非法經(jīng)營數(shù)額計算中，又選用被侵權(quán)商品市場中間價格計算。甚至，可以忽略犯罪嫌疑人犯罪既遂的事實，只指控犯罪嫌疑人犯罪未遂。顯然，案值金額高既能有力地宣揚司法機關(guān)對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事打擊力度（因為正常情況下，案值金額大，被告人的刑罰重）；又能充分地凸顯出司法人員在打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪行動中的工作業(yè)績。

       三、侵犯商標權(quán)刑事犯罪罪量認定的基本思路

　　如前所述，在侵犯商標權(quán)刑事犯罪中，最為復雜的罪量計算方法就是非法經(jīng)營數(shù)額的計算。而且，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，銷售假冒注冊商標的商品罪未遂形態(tài)實質(zhì)上是依照非法經(jīng)營數(shù)額的計算方法計算涉案金額的。某種意義上，非法經(jīng)營數(shù)額的計算方法對于侵犯商標權(quán)刑事犯罪的三個具體罪名是一體適用的。因此，規(guī)范侵犯商標權(quán)刑事犯罪罪量計算的重點是要解決非法經(jīng)營數(shù)額的計算問題。然而，前述因素表明，侵犯商標權(quán)刑事案件中罪量的認定并不能嚴格地依據(jù)司法解釋的規(guī)定遞進適用，而是存在著較大的選擇性適用的空間?？鬃釉疲骸靶塘P不中，則民無所措手足。”那么，如何情法兼顧地適用法律呢？

　?。ㄒ唬├碚撆c實踐的探索

　　事實上，已經(jīng)有學者就非法經(jīng)營數(shù)額的計算提出異議，認為侵權(quán)產(chǎn)品實際銷售價格往往遠遠低于被侵權(quán)的名牌產(chǎn)品，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格確定侵權(quán)人的預期所得，將明顯不公。如果根據(jù)被侵權(quán)產(chǎn)品的銷售地點、銷售方式、銷售渠道等，可以明顯判斷出侵權(quán)產(chǎn)品不可能賣到與被侵權(quán)產(chǎn)品同樣的價格，即使“侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格”，司法者也不能機械地適用法律，“按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格”計算侵權(quán)人的預期所得。然而，侵犯商標權(quán)刑事犯罪系我國《刑法》中的數(shù)額犯，如果因侵權(quán)人的犯罪數(shù)額無法計算，是否意味著其侵權(quán)行為不受刑事追究，該學者沒有進一步地說明，亦未能提供更為科學的計算方法。

　　在司法實踐中，已經(jīng)有案件突破了《知產(chǎn)刑案解釋》的計價規(guī)定，即在無實際銷售和沒有標價的情況下，按照侵權(quán)商品本身的價格計算。理由是：“對于以假賣假型銷售行為，不能簡單地按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。通過銷售者銷售的場所、方式等因素，消費者一般明知是假名牌，屬于知假買假，不會按照正品的價格支付。銷售價格與正品價格會有很大差距，只有按照假冒的商品本身的價格計算，才符合實際情況。如果按照正品即被假冒的商品的價格計算，則嚴重背離了客觀實際。價格鑒定機構(gòu)實事求是，根據(jù)這種假冒名牌包的市場價格來計算，8425個包作價76萬余元，均價不足百元。司法機關(guān)據(jù)此作為定案依據(jù)，能夠準確評價（犯罪嫌疑人）楊昌君犯罪行為的社會危害性，是符合實際的。對此，應當指出的是，盡管這種計價方法以“符合實際情況”為適用依據(jù)，但是，地方法院突破司法解釋的規(guī)定，自行采取一種所謂“符合實際情況”的計算方法，其合法性的質(zhì)疑是不容回避的。而且，由于侵權(quán)商品價格遠低于被侵權(quán)商品價格，這種計算方法一旦推而廣之，勢必會使一大批“知假買假”型的侵犯商標權(quán)刑事案件游離于刑事打擊的門檻之外，不符合我國加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護的執(zhí)法趨勢。

　　（二）司法裁判的現(xiàn)實應對

　　當然，司法解釋所規(guī)定的非法經(jīng)營數(shù)額計算方法的合理性是存在問題的。顯而易見，會造成同類案件量刑之間的不協(xié)調(diào)甚至倒掛。如果被告人將侵權(quán)產(chǎn)品以低價全部銷售出去，并且能夠查清其銷售價格的，則按實際銷售價格確定犯罪數(shù)額，數(shù)額低，則量刑輕；而未銷售的，又不能查清銷售價格的，則按市場中間價格計算，數(shù)額高，則量刑重。但是，正如最高法院有關(guān)負責人回答記者提問時所強調(diào)的，司法解釋是綜合考慮了各方面的意見，規(guī)定對“非法經(jīng)營數(shù)額”按照三種情況計算，避免一律按照被侵權(quán)產(chǎn)品的價格或者侵權(quán)產(chǎn)品的價格計算所可能產(chǎn)生的弊端，也有利于發(fā)揮民事制裁、行政處罰與刑事處罰對知識產(chǎn)權(quán)保護的合力。在目前尚無更為科學的計價方法的情況下，司法解釋所規(guī)定的計算方法綜合了多方利益考量，有其廣泛的社會認同度。只是，由于前述因素的作用，在司法實踐中，遞進適用的計算方法容易被演繹成選擇適用的計算方法，且缺乏有效的規(guī)制手段，因而，產(chǎn)生一種嚴重背離社會認知的虛高數(shù)額，進而引發(fā)被告人上訴的現(xiàn)象勢難避免。那么，在現(xiàn)行法律框架下，作為最終裁判機關(guān)的人民法院又當如何因勢利導呢？結(jié)合司法實踐經(jīng)驗，筆者認為，應當把握以下法律適用思路：

　　第一，區(qū)分侵犯商標權(quán)刑事犯罪的犯罪形態(tài)，即控方指控被告人的犯罪行為屬于既遂還是未遂。如果指控犯罪行為既遂的，則說明被告人有實際銷售的行為，正常情況下，也應當存在著實際銷售價格，可以按實際銷售的價格來計算涉案金額。如果在既遂狀態(tài)下，控方仍然以被侵權(quán)商品市場中間價格計算涉案金額，人民法院可以建議檢察機關(guān)補充偵查或自行調(diào)取證據(jù)。

　　第二，如果指控犯罪形態(tài)系未遂的，人民法院應當重點審查有無證據(jù)證實被告人有過實際銷售價格或者商品存在標價的，如有無銷售記錄、送貨清單、侵權(quán)商品標價等書證；被告人雇傭的幫工、侵權(quán)商品的買家等證人證言；被告人及同案被告人的供述等言辭證據(jù)，如果證據(jù)之間能夠相互印證，則可以認定相關(guān)侵權(quán)商品存在實際銷售價格或有標價。特別對于被告人供述了證據(jù)線索，如買家的聯(lián)系方式或者銷貨記錄的存放地，則要求偵查機關(guān)提供相關(guān)線索的查證記錄，必要時，偵查人員應當出庭作證。如果控方?jīng)]有合理說明的，可以認定案件關(guān)鍵事實不清，不宜定罪。主要理由在于實際銷售價格的認定關(guān)系到被告人的定罪量刑。

　　第三，如果指控犯罪形態(tài)系未遂的，且確實無證據(jù)證實實際銷售價格或者商品無標價的，則依據(jù)《知產(chǎn)刑案解釋》之規(guī)定，根據(jù)被侵權(quán)商品的市場中間價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。

　　第四，根據(jù)《刑法》第23條第2款有關(guān)“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，依法對被告人從輕、減輕處罰，甚至在市場中間價格嚴重背離實際銷售價格的特殊情況下，可以大幅度減輕處罰，以落實罪刑相當?shù)男塘P適用原則。

　　最后，應當強調(diào)的是，侵犯商標權(quán)刑事犯罪理想的罪量認定方法應當是“具體案件中貨值金額、非法經(jīng)營數(shù)額的認定必須以大致接近產(chǎn)品銷售后所得和應得的全部違法收入為要求”,因為這符合刑法實質(zhì)合理性的要求。但是，在多種主客觀因素導致無法查清實際銷售的情況下，采取以上適用步驟既遵循了現(xiàn)行法律及司法解釋的規(guī)定，又能較好地實現(xiàn)打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪和保障被告人權(quán)利的有機統(tǒng)一。●

        （作者單位：上海市第一中級人民法院）