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保險資管不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃若干問題分析總結(jié)

2018年第04期    作者:文│張忠鋼 易里佳    閱讀 26,969 次

保險資管不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃越來越成為保險資金對融資主體（償債主體）進行投資的有效手段之一，且在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)將大量涌現(xiàn)。相比保險資金的股權(quán)投資計劃，債權(quán)投資計劃更具有安全性和穩(wěn)定性。該等不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃，既涉及保險資金投資和運用的法律法規(guī)，又涉及不動產(chǎn)以及固定資產(chǎn)投資和備案的規(guī)定，具有一定的復(fù)雜性?，F(xiàn)筆者結(jié)合最近操作的實際案例，就保險資管不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃發(fā)行中所遇到的主要法律問題以及保監(jiān)會的反饋關(guān)注點，作一分析總結(jié)，以饗讀者：

一、關(guān)于償債主體對項目方的

實際控制問題

根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施債權(quán)投資計劃管理暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“專業(yè)管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)以資金安全為前提，審慎選擇償債主體。償債主體應(yīng)當(dāng)是項目方或者其母公司（實際控制人）。”雖該規(guī)定并未明確適用于所有的不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃，但根據(jù)我們的操作經(jīng)驗，保監(jiān)會的態(tài)度也傾向于要求對于非基礎(chǔ)設(shè)施債權(quán)投資計劃下，償債主體應(yīng)為項目方或其母公司（實際控制人）。對于保險資管不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃而言，受限于某項目方的投資總額與項目資本金的比例，單一的項目公司的融資額度有限，而母公司實際控制下的相關(guān)項目方的融資額度可以合并計算，因此如果擬在某一期不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃下獲得保險資金的大額度的融資額度，融資方和保險資管公司一般會協(xié)商選擇以母公司作為償債主體，此舉在于可減少融資次數(shù)，降低企業(yè)的時間成本，筆者參與的項目亦由母公司作為償債主體，將其兩家子公司項目作為融資計劃客體而最終發(fā)起了不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃。

如何判斷償債主體是否為某一項目公司的母公司，從公司法的角度而言，一般來說系根據(jù)股權(quán)比例進行判斷，若償債主體對于該項目公司的持股比例超過50%，則在法律上可以確定兩者之間構(gòu)成母子公司關(guān)系。換言之，該項目公司可以作為償債主體的控股子公司，其融資額度可以匯總計入作為母公司的本次融資額度，將來不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃發(fā)放的投資金額，可由作為母公司的償債主體劃入相關(guān)項目公司使用。而筆者最近參與操作的項目情況比較特殊，償債主體名下納入本次債權(quán)投資計劃的項目公司有兩家，一家項目公司由償債主體持有51%的股權(quán)，我們可以從股權(quán)持股比例方面進行論證，償債主體系該項目公司的控股母公司；另一家項目公司由償債主體直接持股40%，剩余的股權(quán)中，其中30%的股權(quán)由獨立第三方持股，另外30%股權(quán)由償債主體的母公司持有。對于前述第二家項目公司而言，從實際的控制而言，償債主體對于該項目公司形成實際控制。但在法律意見書中如何有效的論證，以前確實沒有遇到過，最理想的狀態(tài)是項目公司的股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓，形成償債主體擁有51%以上持股比例的情形。但償債主體囿于內(nèi)部流程、審批程序及公司集團架構(gòu)方面的考量，不愿意通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式解決此問題。

后經(jīng)我們研究討論以及與客戶（某保險資管公司）和償債主體的多次溝通，筆者給出的意見是：基于保監(jiān)會關(guān)注的償債主體對項目公司是否擁有實際控制，如何實現(xiàn)對項目公司的實際控制，除了通常的以持股比例進行控制之外，還可以通過股權(quán)代持、委托投票表決權(quán)等協(xié)議控制的方式實現(xiàn)。最后客戶和償債主體在本項目中采納了我們的意見，將項目公司的部分股權(quán)通過代持協(xié)議委托給償債主體行使，其委派之董事亦將其董事表決權(quán)利等委托償債主體董事行使，通過此種方式實現(xiàn)對項目公司之實際控制。后來證明上述意見是可行的，我們出具的法律意見中就股權(quán)代持和董事表決權(quán)委托的論述，未被保監(jiān)會提出反饋意見，在一定程度上獲得了保監(jiān)會的認可。相對于工商層面采取的股權(quán)變更或質(zhì)押的方式，股權(quán)代持安排模式更易于被償債主體所接受，也更具有靈活性。

二、關(guān)于項目資本金最低

比例問題

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》以及（國發(fā)〔1996年〕35號）《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》（國發(fā)〔2015〕51號），對各行業(yè)固定資產(chǎn)投資項目的最低資本金比例系存在最低要求。

在筆者最近參與操作的項目中，由于項目方后期投資增加，存在由于項目公司注冊資本金無法達到上述法律規(guī)定的最低資本金比例要求而被保監(jiān)會反饋的情況。為解決該問題，我們首先需要明確“項目資本金”的含義。我們認為，“項目資本金”包括注冊資本金，但并不等同于注冊資本金。關(guān)于 “項目資本金”的定義，參照《國務(wù)院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》規(guī)定：“投資項目資本金，是指在投資項目總投資中，由投資者認繳的出資額，對投資項目來說是非債務(wù)性資金，項目法人不承擔(dān)這部分資金的任何利息和債務(wù)；投資者可按其出資的比例依法享有所有者權(quán)益，也可轉(zhuǎn)讓其出資，但不得以任何方式抽回。”

通常，項目公司會將其注冊資本金金額設(shè)置為地方發(fā)改委核發(fā)的投資項目備案證備案總投資額的一定比例（該百分比系根據(jù)法律要求的最低資本金比例或更高），以便滿足法定最低資本金比例要求。然而，由于多數(shù)項目在報地方或國家發(fā)改委審批時系根據(jù)其初步可行性研究測算做出，在后續(xù)項目實施過程中總投資額大幅增加而迫使“注冊資本金”低于前述法定最低資本金比例之情況屢見不鮮。此種情形下，基于時間、成本、資金使用效率以及工商變更手續(xù)辦理的考量，多數(shù)項目公司并不愿意或并不傾向于增加注冊資本。此外，雖法律法規(guī)并未明文要求項目資本金實際到位，但根據(jù)我們的實操經(jīng)驗，保監(jiān)會亦會同時關(guān)注資本金實際到位情況。

如何在既不增加項目公司的注冊資本，又能滿足投資項目資本金金額的最低要求，根據(jù)我們的操作經(jīng)驗，項目方可通過“股東無息借款”方式解決，即由項目方的股東向項目方提供無息的股東借款，使無息股東借款與注冊資本金總額超過根據(jù)實際預(yù)計總投資金額一定百分比（該百分比系根據(jù)法律要求的最低資本金比例）計算所得出的最低項目資本金金額，并由償債主體做劣后承諾，即保證在項目建設(shè)期內(nèi)，始終保持已到位項目公司注冊資本金及無息股東借款占項目投資總額的比例不低于該百分比。換言之，此種安排下，該無息股東借款將視為或被納入為項目資本金的一部分，且此類安排能較好的被保監(jiān)會所接受，也更為靈活的協(xié)助償債主體和項目方解決了項目資本金最低比例問題。

三、關(guān)于實行備案制項目投資總額增加后的變更備案問題

鑒于目前大多數(shù)不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃的項目均屬于國家或地方發(fā)改委備案制項目，在該等發(fā)改委備案項目總投資額增加的情況下，涉及是否應(yīng)履行變更備案程序的問題：

1.內(nèi)資企業(yè)投資項目投資總額增加之變更備案問題

根據(jù)2017年4月8日生效的《企業(yè)投資項目核準和備案管理辦法》第四十三條規(guī)定，項目備案后，項目法人發(fā)生變化，項目建設(shè)地點、規(guī)模、內(nèi)容發(fā)生重大變更，或者放棄項目建設(shè)的，項目單位應(yīng)當(dāng)通過在線平臺及時告知項目備案機關(guān)，并修改相關(guān)信息。目前，部分省份發(fā)改委根據(jù)前述規(guī)定也陸續(xù)制定了相關(guān)地方性規(guī)定。根據(jù)筆者參與的項目經(jīng)驗，雖前述發(fā)改委規(guī)定中均未明文指出“投資總額”增加需履行變更備案手續(xù)，但根據(jù)本所律師與有關(guān)地方發(fā)改委的溝通和確認，部分地方發(fā)改委（包括陜西省以及河南?。┍硎緦嵺`操作中，在項目投資總額超過原備案金額三分之一左右時，項目公司需申請修改原備案金額，此舉主要是考慮到相關(guān)金額的增加是否涉及到項目建設(shè)內(nèi)容之變化。因此，就項目總投資額的變化，除國家發(fā)改委規(guī)定外，律師應(yīng)就具體項目咨詢當(dāng)?shù)匕l(fā)改委并適用其有關(guān)規(guī)定，且在法律意見書中針對項目投資總額增加之原因、增加金額、是否涉及項目建設(shè)內(nèi)容之變化以及是否需履行發(fā)改委變更備案手續(xù)，進行完整闡述及說明。

筆者所參與的項目由于項目總投資金額增加以及建設(shè)內(nèi)容變化均被保監(jiān)會反饋，筆者也建議經(jīng)辦律師重點關(guān)注該類問題，尤其在項目總投資額大幅提高的情況下核實增加的原因以及是否涉及建設(shè)內(nèi)容的變化，并在企業(yè)依法確實需申請變更備案的情況下，提示企業(yè)及時進行變更，以獲得保監(jiān)會認可。

2.外商投資項目投資總額增加之變更備案問題

有關(guān)外商投資項目投資總額增加的變更備案問題，根據(jù)《企業(yè)投資項目核準和備案管理辦法》第六十二條規(guī)定：“外商投資項目和境外投資項目的核準和備案管理辦法另行制定。”另根據(jù)現(xiàn)行有效的《外商投資項目核準和備案管理辦法》第二十一條之規(guī)定：“經(jīng)核準或備案的項目如出現(xiàn)下列情形之一的，需向原批準機關(guān)申請變更：（一）項目地點發(fā)生變化；（二）投資方或股權(quán)發(fā)生變化；（三）項目主要建設(shè)內(nèi)容發(fā)生變化；（四）有關(guān)法律法規(guī)和產(chǎn)業(yè)政策規(guī)定需要變更的其他情況。”這里筆者尤其提醒注意，雖《外商投資項目核準和備案管理辦法》并未規(guī)定投資總額增加為需向原批準機關(guān)申請變更的強制性事項，但根據(jù)本所律師咨詢包括湖北省、河南省、陜西省以及重慶市在內(nèi)的地方發(fā)改委，均表示外商投資項目需參照其制定的適用于內(nèi)資企業(yè)的地方性企業(yè)投資項目備案辦法執(zhí)行，且某些地方性規(guī)定中對外商投資項目的適用亦做了明確說明。據(jù)此，就外商投資項目，建議經(jīng)辦律師及企業(yè)也應(yīng)根據(jù)具體情況適用相關(guān)規(guī)定，并及時咨詢有關(guān)主管部門，而筆者參與的外商投資項目，亦全部適用了主要針對地方內(nèi)資企業(yè)投資項目的有關(guān)備案規(guī)定。

四、關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)

問題

根據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定申請核定企業(yè)資質(zhì)等級。未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書（以下簡稱資質(zhì)證書）的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)。”有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書之問題，筆者參與的項目就該問題受到保監(jiān)會及其外部專家的一致關(guān)注。碰到該類問題，我們并非一味要求項目公司去申請相關(guān)資質(zhì)證書，而首先應(yīng)明確和論述項目公司實際經(jīng)營的業(yè)務(wù)。

通常不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃的融資方或其項目公司名下?lián)碛型恋厥褂脵?quán)，對于該土地使用權(quán)的開發(fā)建設(shè)，一類涉及對外進行不動產(chǎn)銷售，另一類不涉及對外進行不動產(chǎn)銷售，而由項目公司自行持有并運營。當(dāng)然，在涉及的項目中若確實存在對外銷售不動產(chǎn)之情形，項目公司應(yīng)依法申請房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書，且其工商登記之經(jīng)營范圍也應(yīng)包含相關(guān)內(nèi)容。但若項目竣工后系由項目方自行經(jīng)營及管理且不涉及對外銷售不動產(chǎn)業(yè)務(wù)的，相關(guān)項目方由于不屬于《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條規(guī)定的“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”情形而無須取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書。若系后者，針對保監(jiān)會的上述反饋問題，主辦律師可在法律意見書中就此展開充分論述，明確無須取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書。

五、關(guān)于授權(quán)決策流程問題

根據(jù)筆者的實操經(jīng)驗，保監(jiān)會在審核保險資管公司上報的不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃的文件（包括我們律師出具的法律意見書）時，特別關(guān)注形式完整齊全。因此，對于不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃各方的授權(quán)決策流程問題亦需特別關(guān)注，以確保該計劃的交易文件（包括投資合同、擔(dān)保合同、托管合同、獨立監(jiān)督合同等）將來對簽署方具有法律約束力和執(zhí)行力。如何應(yīng)對保監(jiān)會對于該等授權(quán)決策流程的反饋問題，主辦律師在發(fā)表法律意見時應(yīng)當(dāng)完整論述以下事項：

（1）需要針對包括償債主體、受托人、擔(dān)保人、托管人以及獨立監(jiān)督人等所有相關(guān)方內(nèi)部就有關(guān)債權(quán)投資計劃的決策及內(nèi)部審批程序發(fā)表意見;

（2）完整論述上述各方?jīng)Q策依據(jù)（包括審閱公司章程及表決程序等有關(guān)文件），論述決策及程序的合法性。根據(jù)筆者收到的相關(guān)反饋，請尤其注意償債主體以及擔(dān)保方董事會及股東會對于該等債權(quán)投資計劃的權(quán)限劃分；

（3）若最終交易文件授權(quán)簽署人并非公司法定代表人，律師需就授權(quán)簽字代表的簽字授權(quán)事項發(fā)表法律意見。

以上系筆者根據(jù)最近參與的某不動產(chǎn)債權(quán)投資計劃所遇到之主要問題，結(jié)合保監(jiān)會的反饋所作的分析總結(jié)。當(dāng)然，除法律問題之外，償債主體若擬獲得保險資金債權(quán)融資，除項目本身發(fā)展前景是否具有足夠吸引力外，對于償債主體或擔(dān)保方的信用評級也系保險資管公司尤為看重的條件之一，償債主體應(yīng)當(dāng)盡量獲得實力雄厚的3A級以上大型企業(yè)的無限連帶保證擔(dān)保。

 

張忠鋼

德恒上海律師事務(wù)所合伙人。

業(yè)務(wù)方向：投融資、保險資管、私募基金。

 

易里佳

德恒上海律師事務(wù)所律師。

業(yè)務(wù)方向：投融資、保