網(wǎng)上投稿
（本論文由上海律協(xié)港澳臺(tái)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)上傳并推薦）
2005年10月27日新修訂的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）第13條：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。即公司法定代表人是公司法定的代表，對(duì)外代表公司，根據(jù)公司章程賦予的權(quán)限行使職責(zé)。公司法定代表人制度帶來(lái)的問(wèn)題在臺(tái)資企業(yè)中尤為明顯。筆者近年來(lái)代理了多起臺(tái)資企業(yè)案件，其中臺(tái)資企業(yè)法定代表人權(quán)力失控，導(dǎo)致企業(yè)遭受滅頂之災(zāi)的情況屢見不鮮，我國(guó)公司法定代表人制度的弊端顯露無(wú)遺。筆者以某市YM服飾輔料有限公司（以下簡(jiǎn)稱“YM公司”）(職務(wù)侵占、破產(chǎn)清算）案為例說(shuō)明。2008年是臺(tái)商投資祖國(guó)大陸20周年。20年來(lái)，大陸臺(tái)資企業(yè)從無(wú)到有，從小到大，迎來(lái)了前所未有的發(fā)展，為兩岸同胞帶來(lái)了福祉。其中不乏臺(tái)塑、友達(dá)、統(tǒng)一、東元等島內(nèi)行業(yè)巨頭。在大陸外資總額中，臺(tái)資的比重為6.7%，排名第五；若加上臺(tái)商通過(guò)中美洲群島、港澳、東南亞等第三地的轉(zhuǎn)投資，比重已達(dá)10%，排名第二，僅次于港資。（經(jīng)濟(jì)參考報(bào)）。
某市YM公司是1994年由四家包括臺(tái)灣及外資股東投資的企業(yè)，當(dāng)時(shí)，因投資股東還有其他產(chǎn)業(yè)，無(wú)暇長(zhǎng)期在大陸參與經(jīng)營(yíng)，便聘請(qǐng)了股東以外的臺(tái)灣人吳東擔(dān)任法定代表人。吳東作為公司聘任的法定代表人獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，董事會(huì)成員都不在大陸，很難及時(shí)監(jiān)督。吳東充分發(fā)揮了法定代表人的“作用”，截至2010年，企業(yè)原有資產(chǎn)上千萬(wàn)元神不知鬼不覺地“蒸發(fā)”了。未經(jīng)股東會(huì)同意，吳東利用法定代表人身份，擅自賣掉了屬于公司的設(shè)備和房地產(chǎn)，導(dǎo)致公司資產(chǎn)損失殆盡。經(jīng)股東會(huì)授權(quán)律師介入調(diào)查發(fā)現(xiàn)，所有交易文件都只需法定代表人簽字、蓋公章即完成。
在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)渡的進(jìn)程中建立起來(lái)的中國(guó)公司法定代表人制度，具有其區(qū)別于其他國(guó)家的特色，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制逐步發(fā)育的今天,其弊端日益凸顯，有待完善。通過(guò)對(duì)中國(guó)公司法定代表人制度的分析，能看出法定代表人制度的特點(diǎn)及弊端。
一、法定代表人的含義
我國(guó)法定代表人制度是在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)渡的進(jìn)程中建立起來(lái)的。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)一統(tǒng)天下的時(shí)代，企業(yè)完全是政府的附屬物，是國(guó)家經(jīng)濟(jì)的一個(gè)單位。他們的生產(chǎn)、銷售、利潤(rùn)的分配以及企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的任免都由政府統(tǒng)一管理，企業(yè)自身沒(méi)有什么“獨(dú)立人格”。這一時(shí)期的企業(yè)立法也帶有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩：既沒(méi)有“法人”的概念，當(dāng)然也無(wú)從產(chǎn)生“法定代表人”。這種否認(rèn)企業(yè)作為獨(dú)立主體參加民事、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客觀存在的狀況，一直延續(xù)到1978年黨的十一屆三中全會(huì)以后才得以改變。隨著商品經(jīng)濟(jì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的廣泛發(fā)展，人們意識(shí)到必須確立企業(yè)的獨(dú)立人格，并賦予企業(yè)代表人完整的代表資格。
1979年頒布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和1983年頒布的《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司，其董事長(zhǎng)是企業(yè)的“法定代表”。1981年頒布的《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》中首次使用了“法定代表人”的稱謂。1983年頒布的《國(guó)營(yíng)工業(yè)企業(yè)暫行條例》中規(guī)定，企業(yè)是法人，廠長(zhǎng)是“法定代表”。1985年頒布的《公司登記管理暫行規(guī)定》中規(guī)定，公司是法人，董事長(zhǎng)或經(jīng)理是“法定代表”。1986年頒布的《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》），第一次以基本法的形式確認(rèn)了法人制度和法定代表人。《民法通則》第38條規(guī)定：依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人，同時(shí)還規(guī)定了法定代表人行為法律后果的歸屬：（1）法定代表人的行為引起民法上的后果由法人承受；(2)如果法人的違法行為還導(dǎo)致了刑事責(zé)任和行政責(zé)任的，法定代表人可能要承擔(dān)刑事和行政責(zé)任。
《民法通則》頒布之后，有關(guān)“法定代表人”的條款，廣泛見于各種法律、行政法規(guī)、地方規(guī)章和最高人民法院的司法解釋中。如今“法定代表人”已經(jīng)擴(kuò)大為一個(gè)具有域外效力的概念。1993年頒布的《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份有限公司的董事長(zhǎng)、不設(shè)董事會(huì)的執(zhí)行董事是公司的法定代表人。但對(duì)于“法定代表人”的含義仍未作出明確的規(guī)定。通過(guò)對(duì)我國(guó)有關(guān)“法定代表人”立法問(wèn)題的回顧，可以這樣來(lái)概括：在我國(guó)公司制度中，所謂“法定代表人”是指：依照法律或者公司章程的規(guī)定，經(jīng)公司登記機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)登記注冊(cè)，代表公司實(shí)施法律行為的負(fù)責(zé)人，其行為后果由公司承擔(dān)。
二、法定代表人制度規(guī)定及淵源
現(xiàn)行我國(guó)公司的代表制度是一種非常獨(dú)特的制度———法定惟一代表制?！睹穹ㄍ▌t》第38條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程的規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人?！?005年10月27日通過(guò)了新修正的《公司法》，對(duì)法定代表人制度作了修改。修改前的舊《公司法》直接規(guī)定，董事長(zhǎng)是公司的法定代表人。新《公司法》第13條改變了上述規(guī)定，修改為“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記”?？梢钥闯?，新《公司法》擴(kuò)大了法定代表人的備選范圍，但前后兩者都是單一代表制。
這種單一代表人制度在我國(guó)的確立有著深刻的歷史淵源。實(shí)踐方面，來(lái)源于傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下經(jīng)濟(jì)權(quán)力高度集中的慣性在企業(yè)領(lǐng)域的體現(xiàn)，尤其承襲了傳統(tǒng)的廠長(zhǎng)經(jīng)理負(fù)責(zé)制。伴隨著國(guó)有企業(yè)的改革，我國(guó)制定舊《公司法》時(shí)，形成了這種獨(dú)特的法定代表人制度。法定代表人制度理論來(lái)源于20世紀(jì)上半葉的蘇聯(lián)，并非我國(guó)首創(chuàng)。
該法定代表人制度具有以下特征：1.法定性。法律直接規(guī)定，只有董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事和經(jīng)理才可擔(dān)任公司法定代表人。而公司自己不能作出相違背的決定。2.唯一性。新公司法的該條雖然規(guī)定公司的法定代表人可以由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，但可以看出是一種選擇關(guān)系而不是并列關(guān)系，法定代表人仍然只能由一人擔(dān)任。
三、法定代表人制度的弊端
我國(guó)現(xiàn)行公司法定代表人制度的法定性和唯一性，在理論上和實(shí)踐中存在著諸多弊端：
第一，公司法定代表人的法定性違背了公司自治原則。公司法雖然是公法和私法的混合體，但在本質(zhì)上屬于私法，因此意思自治是它的一項(xiàng)重要原則。公司在處理自己事務(wù)時(shí)，有權(quán)決定在何種情況下誰(shuí)最合適代表公司執(zhí)行事務(wù)，代表權(quán)的安排是實(shí)行單一代表還是數(shù)人分別代表。而目前我國(guó)公司法定代表人的安排，更多體現(xiàn)的是立法者的意志，顯然違背了公司自治原則。因?yàn)榉傻墓苤撇⒉荒鼙仁袌?chǎng)本身產(chǎn)生更多的正面效應(yīng)。
第二，公司法定代表人的唯一制，因權(quán)力過(guò)于集中，可能導(dǎo)致董事會(huì)和其他董事的權(quán)利被架空。公司的權(quán)力機(jī)制是分權(quán)和制約。董事會(huì)在現(xiàn)代公司治理中的作用在于“商議”、“討論”和“共同決定”，但公司代表的法定單一制使得董事會(huì)集體決策的這一作用大打折扣，很多情況常常是法定代表人說(shuō)了算。在法定代表人單一制下，當(dāng)出現(xiàn)法定代表人專權(quán)時(shí)，決策的科學(xué)性和民主性就無(wú)法保證。所以說(shuō)，法定單一代表制加大了公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，容易造成權(quán)力專斷，不利于民主決策和形成科學(xué)的公司治理結(jié)構(gòu)。臺(tái)資企業(yè)法定代表人，在失去遠(yuǎn)在臺(tái)灣的股東會(huì)制約下，尤其非股東法定代表人利用這一合法身份，私自改變經(jīng)營(yíng)方向、處分企業(yè)重大財(cái)產(chǎn)、甚至卷款而逃的事件時(shí)有發(fā)生。某市YM公司非股東法定代表人隱瞞投資人、股東會(huì)，利用法定代表人合法身份和權(quán)力，擅自變賣、處分公司重大資產(chǎn)，導(dǎo)致公司投資人、股東遭受重大損失就是典型的案例。
第三，唯一性的規(guī)定，不利于公司訴權(quán)的行使?，F(xiàn)行制度不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的需要，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的低效率。按照現(xiàn)行法定代表人制度的解釋，法人的任何經(jīng)濟(jì)活動(dòng)原則上都應(yīng)該由法定代表人代表，任何重要的經(jīng)濟(jì)文件原則上應(yīng)該由法定代表人的親筆簽字，否則應(yīng)有法定代表人的委托或授權(quán)。但是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，由于時(shí)間、空間、個(gè)人能力的限制，法定代表人往往不能事必躬親，或者即使事必躬親也未必能更好的維護(hù)法人本人的經(jīng)濟(jì)利益，從而使公司無(wú)法及時(shí)、快速處理相關(guān)問(wèn)題，不利于股東利益的維護(hù)。同時(shí)由于現(xiàn)行公司注冊(cè)、登記、變更流程更加簡(jiǎn)化，尤其非股東法定代表人擅自處分公司重大資產(chǎn)，這種現(xiàn)象在臺(tái)資企業(yè)非股東法定代表人中更加常見。公司印鑒、證照、賬冊(cè)都由法定代表人掌控，這給不掌握印鑒、證照、賬冊(cè)的股東維權(quán)帶來(lái)極大困難，損失很難挽回。某市YM公司案件就是個(gè)鮮活的例子。
四、國(guó)外公司法定代表制度的規(guī)定
大陸法系的公司代表制度主要存在董事會(huì)模式和代表董事制的模式。第一，董事會(huì)模式以德國(guó)為典型，董事會(huì)代表制建立在嚴(yán)格的公司理論基礎(chǔ)上的，認(rèn)為公司的董事會(huì)是公司的代表機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，同時(shí)為了交易當(dāng)時(shí)靈活性，公司可以通過(guò)章程規(guī)定授權(quán)董事或者董事和經(jīng)理作為公司代表人?！兜聡?guó)民法典》第26條規(guī)定，社團(tuán)法人設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)可以由數(shù)人組成，董事會(huì)代表法人，董事代表權(quán)的范圍可通過(guò)章程加以限制。第二，代表董事制以日本、韓國(guó)為典型。規(guī)定各董事都有單獨(dú)代表公司的權(quán)力，同時(shí)允許公司通過(guò)章程規(guī)定公司的董事或者授權(quán)數(shù)名董事共同代表公司。日本《商法》關(guān)于股份公司規(guī)定：“公司應(yīng)通過(guò)經(jīng)董事會(huì)決議確定可代表公司的董事。并于前款情形，可以確定數(shù)名代表董事共同代表公司?！薄队邢薰痉ā分械?7條規(guī)定：“董事代表公司；董事有數(shù)人時(shí)各自代表公司。公司可以以公司的章程或股東全會(huì)決議，確定可以代表公司的董事或規(guī)定數(shù)名董事共同代表公司，或者根據(jù)章程由董事互選以確定可以代表公司者。”
在英美法系中，一般認(rèn)為公司與董事之間是一種信托的關(guān)系。公司董事對(duì)內(nèi)履行職責(zé)也是按信托的責(zé)任進(jìn)行的，董事具有當(dāng)然代表公司的權(quán)力。
由此可見，國(guó)外普遍采用的是董事代表制，董事會(huì)中每一位董事有均等的代表公司的權(quán)利，而具體由誰(shuí)來(lái)代表公司，是一人代表還是數(shù)人代表，實(shí)行意思自治，由公司通過(guò)章程決定。
五、我國(guó)法定代表人制度的完善
通過(guò)與國(guó)外公司代表制度的對(duì)比分析，我國(guó)公司法定代表人制度的根本不同點(diǎn)在于，由法律直接規(guī)定，且法定代表人只能由一人擔(dān)任?；谶@一不同點(diǎn)，我國(guó)法定代表人制度在理論上和實(shí)際運(yùn)作中存在諸多弊端。
為改變我國(guó)公司內(nèi)部權(quán)力過(guò)于集中的現(xiàn)狀、降低經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、提高公司運(yùn)作效率，筆者建議在公司法修改為董事代表制，董事會(huì)的全體董事對(duì)公司享有均等的代表權(quán)，公司對(duì)此享有意思自治權(quán)，公司章程可以自行決議選擇由董事一人或數(shù)名董事共同代表。當(dāng)然，董事之間代表公司權(quán)利的相互制衡也是必要的。
同時(shí)，還應(yīng)加強(qiáng)公司內(nèi)部相關(guān)制度的建設(shè)：第一，在公司章程中明確規(guī)定董事的權(quán)限，規(guī)定代表公司的董事名單、具體權(quán)限、代表權(quán)的行使方式、董事代表權(quán)的取消條件、程序。第二，規(guī)定董事的越權(quán)行為制度，健全公司內(nèi)部對(duì)代表權(quán)力的制約，限制董事代表權(quán)的濫用。第三，完善代表人的責(zé)任和追究制度。明確公司代表人對(duì)公司、股東及第三人責(zé)任承擔(dān)，增加特定情況下公司代表與公司對(duì)第三人的損害負(fù)連帶責(zé)任的規(guī)定。第四，公司法也要對(duì)董事責(zé)任的限制和免除作出相應(yīng)規(guī)定，以保護(hù)公司代表人的積極性。
此外，公司代表的設(shè)置應(yīng)該區(qū)分不同階段、不同情況有不同的代表。公司設(shè)立時(shí)，設(shè)立人大會(huì)應(yīng)為公司的代表。清算時(shí)，清算組是其公司的代表。一般性訴訟時(shí)，公司的法律顧問(wèn)也可以成為公司的代表。期待公司法律制度進(jìn)一步完善。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
