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境外直接投資ODI的審查要點及投資界限

2021年第08期    作者:林菡 魏捷    閱讀 9,485 次

在市場全球化的大背景下，境內投資者不再滿足于單一的境內投資，而放眼境外市場，境內企業(yè)對境外直接投資的審核和監(jiān)管問題成為業(yè)界關注的重點話題之一。關于境外投資的限制、資金出境中的幾個重要關注點，各監(jiān)管機關分別通過《企業(yè)境外投資管理辦法》《境外投資管理辦法》及《境內機構境外直接投資外匯管理規(guī)定》等規(guī)定，明確了在境外直接投資核準和備案過程中的審查要點。此外，國家發(fā)展改革委等多部門多次針對當前對外投資形勢發(fā)文強調對外投資中存在的風險隱患。投資者有必要關注資金出境的雷區(qū)，避免在境外直接投資的實操過程中，踩到違規(guī)轉移境內資本的紅線。

一、境外直接投資的監(jiān)管部門

境外直接投資（Outbound Direct Investment，以下簡稱“ODI”），系指國內企業(yè)、團體在經(jīng)過相關部門的核準后，直接或通過其控制的境外企業(yè)，以投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權、控制權、經(jīng)營管理權及其他相關權益的投資活動。

根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)及政策的規(guī)定，境內非國有企業(yè)進行海外直接投資或并購交易的，需獲得：（1）發(fā)改部門——境外投資項目的核準或備案；（2）商務部門——境外投資行為的核準或備案；（3）外管部門——外匯登記及資金匯出的審批。

其中，發(fā)改部門與商務部門的核準或備案為平行關系，由境內企業(yè)分別根據(jù)擬出境的資金投資背景向監(jiān)管部門申請，無先后順序。而屬于核準、備案管理范圍的投資項目，投資主體在取得有效核準文件或備案通知書之前，外匯管理、海關等有關部門不予辦理相關手續(xù)，金融機構不予辦理相關資金結算和融資業(yè)務，這就意味著通過發(fā)改部門和商務部門的核準或備案程序為外匯登記、資金匯出的前置條件。

二、境外投資項目實行“核準”或“備案”管理標準

發(fā)改部門、商務部門針對企業(yè)境外投資項目的審核包括“核準類”及“備案類”兩種管理方式，涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的，實行核準管理。

敏感國家和地區(qū)是指：

（1）與我國未建交的國家和地區(qū)；

（2）發(fā)生戰(zhàn)爭、內亂的國家和地區(qū)；

（3）根據(jù)我國締結或參加的國際條約、協(xié)定等，需要限制企業(yè)對其投資的國家和地區(qū)；

（4）其他敏感國家和地區(qū)。

各監(jiān)管部門對于敏感行業(yè)的標準稍有出入，具體如表一。

需要說明的是，敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)并非完全禁止投資，而是需要發(fā)改委和商務部進行審查核準。國務院針對境外投資方向提出了指導意見，明確將境外投資項目分成了鼓勵開展、限制開展和禁止開展三類情況，通過“鼓勵發(fā)展+負面清單”模式引導和規(guī)范企業(yè)境外投資方向。

根據(jù)《關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向指導意見的通知》，“鼓勵發(fā)展+負面清單”簡要整合如表二。就發(fā)改部門目前的審核口徑，監(jiān)管部門在實際審核申請材料的過程中，對于鼓勵類投資項目并無程序上的“綠色通道”，還是以投資項目是否涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)作為實行核準或備案管理的標準。但是，限制類投資項目一般涉及敏感行業(yè)投資，需要走核準流程且審核周期長、難度大。在境外投資方向尚未確定的情況下，建議投資主體盡量著眼于“鼓勵類”投資項目，以降低投資項目不能落地的風險。

三、股權投資基金或投資平臺是否敏感的判斷標準

如上表，《關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向指導意見的通知》明確將“在境外設立無具體實業(yè)項目的股權投資基金或投資平臺”列為限制開展的境外投資項目。針對“無具體實業(yè)項目”的認定問題，目前，發(fā)改部門一般的判斷標準為該股權投資基金或投資平臺是否對應有具體的底層資產(chǎn)，監(jiān)管機關將根據(jù)項目背景情況，包括盡職調查報告、審計報告、可行性研究報告、對外談判記錄、投資決策說明等材料綜合考量項目是否屬于敏感行業(yè)。因此，如擬在境外設立股權投資基金或投資平臺，建議針對項目底層資產(chǎn)提供更為詳盡的背景材料，以證明其真實性。

需要說明的是，即使股權投資基金或投資平臺已證明擁有具體實業(yè)項目，也并不直接等于投資項目可以走備案流程。在通過投資平臺間接投資這種類型的投資項目上，監(jiān)管部門的審核重點將穿透到投資資金最終目的地，即基金最終投向的標的項目上。也就是說，投資項目是實行核準還是備案管理，最終取決于其底層資產(chǎn)是否屬于敏感行業(yè)。

四、謹慎選擇標的資產(chǎn)，避免被認定“虛假對外投資”

發(fā)改委、商務部、人民銀行、外管局四部門就當前對外投資形勢下加強對外投資監(jiān)管答記者問中提到，監(jiān)管部門將密切關注在房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等領域出現(xiàn)的一些非理性對外投資的傾向，以及大額非主業(yè)投資、有限合伙企業(yè)對外投資、“母小子大”“快設快出”等類型對外投資中存在的風險隱患。

外管局披露，在實際操作中，以下境外投資行為通常被認定為“異常情況”：

1.為實現(xiàn)境內資產(chǎn)迅速對外轉移出境，部分投資人設立一個“空殼公司”作為投資主體專門進行境外投資，在境內無任何其他經(jīng)營活動，造成成立不足數(shù)月的企業(yè)在無任何實體經(jīng)營的情況下開展境外投資活動的現(xiàn)象。該投資主體在資金順利出境后可能通過減持或其他手段退出投資項目，達到“快設快出”的目的，致使投資主體的設立成為境外投資流程中的工具。

2.“母小子大”，即：部分企業(yè)在境外的實際投資規(guī)模遠大于投資主體——境內母公司的注冊資本，母公司財務報表反映的經(jīng)營狀況難以支撐其在境外投資的子公司。因此，在項目實操以及ODI核準或備案申報過程中，建議關注：備案表中披露的投資主體注冊資本金、審計報告所載資產(chǎn)總額等財務數(shù)據(jù)與擬投境外目的地企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模的匹配度。

3.部分企業(yè)的實際境外投資項目與其境內母公司的主營業(yè)務相去甚遠，不存在任何相關性。

4.部分企業(yè)投資人民幣的來源異常，涉嫌為個人向境外非法轉移資產(chǎn)和地下錢莊非法經(jīng)營。這個問題也作為發(fā)改部門、商務部門核準或備案時要考察的重點問題。為提高項目落地可能性，建議重點關注：證明投資資金來源真實合規(guī)的支持性文件，比如通過提供銀行存款證明、審計報告、資產(chǎn)評估報告、銀行出具的含融資金額的意向書（涉及銀行融資的）等，盡量證明投資資金的真實來源。當然，各項證明材料如何組合和優(yōu)化，尚需根據(jù)投資者可披露的財產(chǎn)信息和擬投項目的具體資金需求進行個案論證。

同時，外管局配套發(fā)布了《關于進一步推進外匯管理改革完善真實合規(guī)性審核的通知》，明確針對投資異常情況，外管局將配合境外投資相關管理部門進行真實性、合規(guī)性審核，打擊虛假對外投資行為。境內機構辦理境外直接投資登記和資金匯出手續(xù)時，除相關審核材料外，還應向銀行說明投資資金來源與資金用途（使用計劃）情況，提供董事會決議（或合伙人決議）、合同或其他真實性證明材料。

如在境外投資項目中涉嫌洗錢、虛假投資等違法違規(guī)行為，除投資主體應承擔法律責任外，相關投資決策人員亦將納入境外投資違法違規(guī)行為記錄，構成犯罪的，依法追究刑事責任。需要說明的是，納入境外投資違法違規(guī)行為記錄將直接影響后期所投其他項目的核準或備案完成的可能性，因此，證明材料提供方式需要謹慎為之。綜上，境外投資這塊“大蛋糕”，從投資主體確定、擬投項目范圍遴選、交易架構設計到資金出境、投后管理等各個環(huán)節(jié)，都存在一定的風險隱患，而投資者合規(guī)操作始終是最重要的“壁壘”。

林菡

上海融孚律師事務所合伙人，第四屆浦東新區(qū)律師青年聯(lián)合會理事、第二屆浦東新區(qū)女律師聯(lián)誼會理事，上海市金融消費糾紛調解委員會人民調解員業(yè)務方向：跨境投融資、公司與商事、資本市場與證券

魏捷

上海融孚律師事務所律師  

業(yè)務方向：跨境投融資、公司與商事、資本市場與證券