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上海自貿(mào)區(qū)法律服務(wù)對(duì)外開放的政策正式落地

自貿(mào)區(qū)中外律所聯(lián)營政策座談會(huì)在市律協(xié)召開

2015年第01期    作者:呂 軒    閱讀 15,141 次

      《上海自貿(mào)區(qū)中外律師事務(wù)所互派律師擔(dān)任法律顧問的實(shí)施辦法》和《上海自貿(mào)區(qū)中外律師事務(wù)所聯(lián)營的實(shí)施辦法》的頒布，標(biāo)志著上海自貿(mào)區(qū)法律服務(wù)對(duì)外開放的政策正式落地實(shí)施。

        兩個(gè)實(shí)施辦法正式出臺(tái)后，很多中外律師事務(wù)所對(duì)此比較關(guān)心，來人來電咨詢的不少，為申請(qǐng)參加試點(diǎn)做準(zhǔn)備。為了更好地推進(jìn)擴(kuò)大開放措施的實(shí)施，繼2014年12月9日，市司法局舉行自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)法律服務(wù)擴(kuò)大開放新聞發(fā)布會(huì)后，12月19日上午，市律協(xié)與市司法局律師工作管理處、公共法律服務(wù)處聯(lián)合召開了自貿(mào)區(qū)中外律所聯(lián)營政策座談會(huì)。會(huì)議由市司法局律師工作管理處馬屹處長(zhǎng)主持，公共法律服務(wù)處何祝輝處長(zhǎng)、市律協(xié)副秘書長(zhǎng)王旭峰等相關(guān)同志參加。會(huì)議對(duì)自貿(mào)區(qū)中外律師事務(wù)所聯(lián)營和互派等方面的政策進(jìn)行解讀和答疑。本次座談會(huì)邀請(qǐng)了20家在滬中資所的合伙人和12家外資所駐滬代表處的代表參加。

        馬屹處長(zhǎng)就中外律師事務(wù)所怎樣在自貿(mào)區(qū)設(shè)立代表處、聯(lián)營和互派的性質(zhì)和形式以及在聯(lián)營過程中應(yīng)該注意的問題一一進(jìn)行了解讀；何祝輝處長(zhǎng)就公共法律服務(wù)處的工作職能作了介紹。參加會(huì)議的中外律師代表又對(duì)聯(lián)營和互派的程序、聯(lián)營所人員方面的要求、聯(lián)營所的性質(zhì)、稅收和保險(xiǎn)、收費(fèi)規(guī)定以及聯(lián)營所在設(shè)立過程中可能遇到的問題進(jìn)行了提問。馬屹處長(zhǎng)也一并作了解答。

        這兩個(gè)辦法的出臺(tái)，為中外律師事務(wù)所提供了一個(gè)透明的合作空間和合作機(jī)制，法律服務(wù)市場(chǎng)的開放勢(shì)在必行，在此過程中遇到的問題會(huì)多種多樣，市司法局和市律協(xié)也會(huì)針對(duì)可能出現(xiàn)的問題進(jìn)行調(diào)研和研究，促進(jìn)自貿(mào)區(qū)中外律所聯(lián)營的健康發(fā)展。

 

深度閱讀———兩個(gè)實(shí)施辦法之解讀

　　一、兩個(gè)實(shí)施辦法的出臺(tái)背景

        2009年，國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于推進(jìn)上海加快發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)和先進(jìn)制造業(yè)建設(shè)國際金融中心和國際航運(yùn)中心的意見》，從那時(shí)起，市司法局就著手開展法律服務(wù)擴(kuò)大開放政策的研究，并積極向司法部匯報(bào)，希望在上海開展法律服務(wù)擴(kuò)大開放的試點(diǎn)。當(dāng)中央作出在上海建設(shè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的重大決定時(shí)，市司法局立即與司法部律公司、市政府有關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)，爭(zhēng)取將法律服務(wù)擴(kuò)大開放納入自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建設(shè)內(nèi)容，最終得到司法部的大力支持和市政府的同意，法律服務(wù)擴(kuò)大開放被列為自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)首批23項(xiàng)服務(wù)業(yè)擴(kuò)大開放措施之一。

　　自2013年5月份起，市司法局就法律服務(wù)擴(kuò)大開放的具體措施與司法部、市政府有關(guān)部門進(jìn)行了密切磋商，最終確定將法律服務(wù)業(yè)開放措施表述為：“探索密切中國律師事務(wù)所與外國（港澳臺(tái)地區(qū)）律師事務(wù)所業(yè)務(wù)合作的方式與機(jī)制”。之后，在司法部律公司的指導(dǎo)下，市司法局制定了具體工作方案，于2013年12月提請(qǐng)司法部批復(fù)。

　　2014年1月27日,司法部批復(fù)同意市司法局提出的《關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)探索密切中外律師事務(wù)所業(yè)務(wù)合作方式和機(jī)制試點(diǎn)工作方案》（司復(fù)〔2014〕3號(hào)文），明確了本次探索中外律師事務(wù)所業(yè)務(wù)合作方式和機(jī)制為兩種形式：一是相互派駐律師擔(dān)任法律顧問，一是聯(lián)營。根據(jù)這一方案，市司法局繼續(xù)在司法部律公司的指導(dǎo)下，經(jīng)過深入調(diào)查研究、廣泛征求意見、密切溝通協(xié)調(diào)，研究制定了這兩個(gè)實(shí)施辦法，并就發(fā)布方式征求司法部意見，最后決定由市政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)。

　　二、兩個(gè)實(shí)施辦法的政策突破

　　突破一：將已經(jīng)對(duì)我國港澳地區(qū)律師事務(wù)所實(shí)行多年的派駐法律顧問和聯(lián)營的措施，擴(kuò)大到外國律師事務(wù)所。2001年底和2002年初，我國先后制定頒布了《外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和《香港、澳門特別行政區(qū)律師事務(wù)所駐內(nèi)地代表機(jī)構(gòu)管理辦法》，這是我國內(nèi)地律師業(yè)對(duì)境外開放的開始。在這一法律框架下，不管是外國所，還是港澳所，與中國內(nèi)地律所的合作只有一種方式，就是委托關(guān)系，雙方可以簽訂單項(xiàng)法律事務(wù)委托關(guān)系，也可以簽訂長(zhǎng)期委托關(guān)系。一年后的2003年，司法部相繼制定頒發(fā)了《香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師受聘于內(nèi)地律師事務(wù)所擔(dān)任法律顧問管理辦法》、《香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)律師事務(wù)所與內(nèi)地律師事務(wù)所聯(lián)營管理辦法》，使得港澳所與內(nèi)地所除通過簽訂委托合同外，還可以通過擔(dān)任法律顧問和聯(lián)營兩種方式進(jìn)行業(yè)務(wù)合作。而對(duì)外國律師事務(wù)所，這兩項(xiàng)合作方式一直沒有開放。這次兩個(gè)實(shí)施辦法的出臺(tái)，對(duì)此是一個(gè)突破。目前，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)是全國范圍內(nèi)唯一可以實(shí)施中外律師事務(wù)所互派法律顧問和聯(lián)營政策的試點(diǎn)地區(qū)。

　　突破二：將港澳律師可以受聘為內(nèi)地律師事務(wù)所法律顧問的“單派”,擴(kuò)大為中外律師事務(wù)所之間的“互派”。這就意味著，這次在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)試點(diǎn)的對(duì)外國的法律服務(wù)開放政策比之前內(nèi)地對(duì)港澳地區(qū)的法律服務(wù)開放政策還要開放。根據(jù)《香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師受聘于內(nèi)地律師事務(wù)所擔(dān)任法律顧問管理辦法》規(guī)定，只有港澳律師可以受聘為內(nèi)地律師事務(wù)所擔(dān)任法律顧問，而內(nèi)地律師不允許受聘到港澳所駐內(nèi)地代表機(jī)構(gòu)擔(dān)任法律顧問，所以實(shí)際上是“單派”模式。而這次出臺(tái)的中外律師事務(wù)所互派律師擔(dān)任法律顧問的實(shí)施辦法，將“單派”模式擴(kuò)展為“互派”模式，即內(nèi)地律師事務(wù)所也可以向外國律師事務(wù)所派駐律師擔(dān)任法律顧問。當(dāng)然，對(duì)外國所開放，一定也會(huì)對(duì)港澳所開放，因此，在互派辦法里規(guī)定，“中國香港、澳門特別行政區(qū)律師事務(wù)所申請(qǐng)參加互派法律顧問試點(diǎn)工作的，參照本辦法執(zhí)行”。在聯(lián)營辦法里沒有作出港澳所可以參照?qǐng)?zhí)行的規(guī)定，因?yàn)楦郯乃c內(nèi)地所聯(lián)營早已在全國范圍內(nèi)實(shí)施，不需要參照?qǐng)?zhí)行。這次廣東省也在進(jìn)行法律服務(wù)擴(kuò)大開放試點(diǎn)，內(nèi)地所向港澳所駐廣東代表機(jī)構(gòu)派駐法律顧問也已經(jīng)放開，但廣東仍只針對(duì)港澳所，對(duì)外國所并未開放。

　　所以，這次法律服務(wù)擴(kuò)大開放的力度還是比較大的，不僅與原來對(duì)外國所的開放政策相比擴(kuò)大了開放度，與原來對(duì)港澳所的開放政策比開放度也有所擴(kuò)大。當(dāng)然，這兩個(gè)實(shí)施辦法目前還只是在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)試點(diǎn)，是否能在全上海甚至全國推廣，要看試點(diǎn)的效果。將盡最大努力爭(zhēng)取試點(diǎn)成功，并取得可復(fù)制、可推廣的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)。

　　三、兩個(gè)實(shí)施辦法的政策意義

　　那么，這兩個(gè)實(shí)施辦法中的政策突破，意義何在呢？換言之，為何要在互派法律顧問和聯(lián)營這兩方面擴(kuò)大法律服務(wù)的開放度呢？一句話，就是為提供“一站式”跨法域法律服務(wù)創(chuàng)造條件。

　　上海正在努力建設(shè)“四個(gè)中心”和現(xiàn)代化國際大都市，這是我國適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)的重大決策。在全球化條件下，資本、貨物、資源、人員等各種生產(chǎn)要素的跨境流動(dòng)，迫切需要跨法域的法律服務(wù)，對(duì)上海這個(gè)國際化程度較高的城市而言，這一需要更為迫切。但在現(xiàn)行法律框架下，中國法律服務(wù)只能由中國律師提供，外國所及其代表只能提供外國法律服務(wù)，這種情況下，當(dāng)事人需要跨法域法律服務(wù)，要么既聘請(qǐng)中國律師又聘請(qǐng)外國律師，要么找到其中一方并通過這一方再去委托另一方提供這一方不能提供的法律服務(wù)，始終不能“一站式”解決問題，這給當(dāng)事人帶來很大不便?；ヅ珊吐?lián)營的合作機(jī)制，為提供“一站式”跨法域法律服務(wù)創(chuàng)造了良好條件。

　　在互派律師擔(dān)任法律顧問的合作機(jī)制下，中國律師和外國律師可以名正言順地以中國或外國法律顧問的名義，在被派駐方的辦公場(chǎng)所內(nèi)，以中國律師或外國律師的身份向客戶提供涉及中國及外國法律適用的咨詢服務(wù)和相關(guān)代理服務(wù)，以及以分工協(xié)作方式與被派駐單位合作辦理跨境或國際法律事務(wù)。在聯(lián)營合作機(jī)制下，中國律師事務(wù)所與外國律師事務(wù)所可以共同以聯(lián)營的名義，接受當(dāng)事人的委托或者其他律師事務(wù)所的委托，在各自獲準(zhǔn)從事律師執(zhí)業(yè)業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，采取分工協(xié)作方式，辦理中國以及外國法律事務(wù)，或者合作辦理跨境和國際法律事務(wù)。就是說，客戶只要找到一家簽訂過互派法律顧問協(xié)議的中國所或者外國所代表處，或者找到一家中外所聯(lián)營機(jī)構(gòu)，就可以同時(shí)獲取中外法律服務(wù)。發(fā)達(dá)的法律服務(wù)體系，是建設(shè)“四個(gè)中心”的強(qiáng)大支撐，法律服務(wù)擴(kuò)大開放措施的實(shí)施，必將有助于上?！八膫€(gè)中心”的建設(shè)。

　　當(dāng)然，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的法律服務(wù)開放措施仍然需要遵循外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)、港澳律師事務(wù)所駐內(nèi)地代表機(jī)構(gòu)有關(guān)業(yè)務(wù)限制的基本原則。在互派機(jī)制下，外國法律顧問在派駐期間，不得從事或者宣稱可以從事中國法律服務(wù)，不得在名義上或者實(shí)質(zhì)上成為中國律師事務(wù)所的合伙人，不得參與中國律師事務(wù)所或者分所的內(nèi)部管理。在聯(lián)營機(jī)制下，參與聯(lián)營業(yè)務(wù)的外國律師事務(wù)所及其駐華代表機(jī)構(gòu)、代表和雇員不得辦理中國法律事務(wù)。這次擴(kuò)大開放措施，是中外律師事務(wù)所業(yè)務(wù)合作方式和機(jī)制的開放，不是中國法律事務(wù)對(duì)外國律師事務(wù)所和外國律師的開放?！　?

　　四、兩個(gè)實(shí)施辦法的主要內(nèi)容

　　互派辦法共計(jì)20條，聯(lián)營辦法共計(jì)17條。兩個(gè)實(shí)施辦法主要明確了五個(gè)方面的內(nèi)容：

　?。ㄒ唬┟鞔_申請(qǐng)參加試點(diǎn)的主體條件

　　根據(jù)兩個(gè)實(shí)施辦法規(guī)定，中國律師事務(wù)所申請(qǐng)參加試點(diǎn)，必須同時(shí)滿足六項(xiàng)條件：

　　1、成立滿3年；

　　2、采用合伙形式；

　　3、有專職執(zhí)業(yè)律師20人以上；

　　4、具有較強(qiáng)的法律服務(wù)能力，內(nèi)部管理規(guī)范；

　　5、最近3年內(nèi)未受過行政處罰或行業(yè)處分；

　　6、總所設(shè)在上海（含自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)），或者總所設(shè)在其他省、自治區(qū)、直轄市但已在上海（含自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)）設(shè)立分所。

　　外國律師事務(wù)所申請(qǐng)參加試點(diǎn)，必須同時(shí)滿足兩項(xiàng)條件：

　　1、已在上海設(shè)立代表機(jī)構(gòu)滿3年，或者已在其他城市設(shè)立代表機(jī)構(gòu)滿3年且已在上海（含自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)）設(shè)立代表機(jī)構(gòu)；

　　2、已設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)最近3年內(nèi)未受過中國監(jiān)管部門行政處罰。

　　申請(qǐng)參加試點(diǎn)的中外律師事務(wù)所除分別滿足上述條件外，還應(yīng)當(dāng)滿足至少一方在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)設(shè)立機(jī)構(gòu)的條件，即外國律師事務(wù)所在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)，或者中國律師事務(wù)所（或者分所）在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)設(shè)立。一家中國或外國律師事務(wù)所只能與一家外國或中國律師事務(wù)所建立互派或者聯(lián)營關(guān)系，且不得再與第三方建立聯(lián)營或者互派合作關(guān)系。中國律師事務(wù)所分所和外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)不得作為申請(qǐng)?jiān)圏c(diǎn)的主體。

　?。ǘ┟鞔_擔(dān)任中國法律顧問和外國法律顧問的條件

　　根據(jù)互派辦法規(guī)定，中國律師事務(wù)所派駐到外國律師事務(wù)所駐上海（含自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)）代表機(jī)構(gòu)擔(dān)任中國法律顧問的中國律師應(yīng)當(dāng)具備三項(xiàng)條件：

　　1、具有5年以上在中國專職律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷；

　　2、具有較強(qiáng)的辦理中國內(nèi)地及涉外法律事務(wù)的能力；

　　3、最近3年內(nèi)未受過行政處罰或者行業(yè)處分。

　　外國律師事務(wù)所派駐到設(shè)立在上海（含自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)）的中國律師事務(wù)所（或者分所）擔(dān)任外國法律顧問的外國律師應(yīng)當(dāng)具備三項(xiàng)條件：

　　1、具有5年以上外國律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷；

　　2、具有較強(qiáng)的辦理所在國及國際法律事務(wù)的能力；

　　3、最近3年內(nèi)未受過執(zhí)業(yè)地所在國及中國律師監(jiān)管部門的行政處罰或行業(yè)處分。

　　互派辦法還規(guī)定，中國律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人及其分所負(fù)責(zé)人、外國律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人及其駐華代表機(jī)構(gòu)首席代表均不得派駐到合作方擔(dān)任中國法律顧問或者外國法律顧問。

　?。ㄈ┟鞔_互派或聯(lián)營必須采用書面協(xié)議形式

　　中國律師事務(wù)所與外國律師事務(wù)所“互派”或“聯(lián)營”，都應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立“互派”及“聯(lián)營”協(xié)議。簽訂“互派”及“聯(lián)營”協(xié)議的主體只能是外國律師事務(wù)所與中國律師事務(wù)所。為了保證試點(diǎn)的延續(xù)性，“互派”及“聯(lián)營”的合作期限不少于2年，協(xié)議期滿后，雙方可以依照有關(guān)規(guī)定，經(jīng)協(xié)商續(xù)簽有關(guān)協(xié)議。兩個(gè)實(shí)施辦法還對(duì)互派或聯(lián)營協(xié)議的內(nèi)容予以明確，其中互派協(xié)議應(yīng)包括7項(xiàng)需要載明的事項(xiàng)，聯(lián)營協(xié)議應(yīng)包括13項(xiàng)需要載明的事項(xiàng)。

　?。ㄋ模┟鞔_合作雙方的責(zé)任承擔(dān)方式

　　互派雙方在派駐期間因違法行為或執(zhí)業(yè)過錯(cuò)給當(dāng)事人或者接受派駐的外國律師事務(wù)所駐上海（含自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)）代表機(jī)構(gòu)及中國律師事務(wù)所或分所造成損失的，由其所在的中國或外國律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任，中外律師事務(wù)所可以依據(jù)各自規(guī)定，向有過錯(cuò)的派駐律師追償。中國法律顧問或者外國法律顧問與其所派駐的外國律師事務(wù)所或中國律師事務(wù)所合作辦理法律事務(wù)，因共同過錯(cuò)給當(dāng)事人或者雙方律師事務(wù)所造成損失的，由合作雙方的律師事務(wù)所按照協(xié)議約定分擔(dān)賠償責(zé)任。

　　聯(lián)營雙方在開展業(yè)務(wù)中因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯(cuò)給委托人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依照聯(lián)營協(xié)議，由過錯(cuò)方獨(dú)自承擔(dān)或者雙方分擔(dān)賠償責(zé)任。

　?。ㄎ澹┟鞔_試點(diǎn)工作的監(jiān)管機(jī)制

　　一是明確許可方式。對(duì)互派試點(diǎn)采取備案制，即中外律師事務(wù)所簽訂互派法律顧問協(xié)議后，應(yīng)當(dāng)報(bào)市司法局備案。對(duì)聯(lián)營試點(diǎn)采取審核制，即中外律師事務(wù)所簽訂聯(lián)營協(xié)議后應(yīng)當(dāng)報(bào)市司法局核準(zhǔn)。未經(jīng)市司法局備案或核準(zhǔn)的，不得參加試點(diǎn)。

　　二是明確日常監(jiān)管機(jī)關(guān)。參與互派試點(diǎn)的中外律師事務(wù)所合作情況以及派駐的中國或外國法律顧問執(zhí)業(yè)活動(dòng)，由市司法局會(huì)同相關(guān)區(qū)縣司法局進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo)，并分別納入中國律師事務(wù)所年度檢查考核和律師執(zhí)業(yè)年度考核或者外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)年度檢驗(yàn)。參與聯(lián)營試點(diǎn)的中外律師事務(wù)所合作情況，由市司法局監(jiān)督管理，并委托浦東新區(qū)司法局負(fù)責(zé)日常監(jiān)督指導(dǎo)，聯(lián)營情況必須經(jīng)由浦東新區(qū)司法局向市司法局提交年度報(bào)告。

　　三是明確行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)。對(duì)參與試點(diǎn)的中外律師事務(wù)所及律師涉嫌違法違規(guī)的行為，由市司法局會(huì)同相關(guān)區(qū)縣司法局調(diào)查處理。對(duì)于依法應(yīng)當(dāng)予以行政處罰的案件，涉及外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)及其代表的，由上海市司法局按照有關(guān)規(guī)定辦理；涉及中國律師事務(wù)所及其律師的，由市司法局或者相關(guān)區(qū)縣司法局按照有關(guān)規(guī)定辦理。

        兩個(gè)實(shí)施辦法還對(duì)互派法律顧問的數(shù)量限制、聯(lián)營的收費(fèi)辦法、聯(lián)營機(jī)構(gòu)的名稱及辦公場(chǎng)地限制等內(nèi)容作了明確。●