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2019年4月13日，由上海律協(xié)律師學(xué)院、建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會聯(lián)合舉辦的2019年第一期建設(shè)工程律師實(shí)務(wù)培訓(xùn)班在華東政法大學(xué)交誼樓報(bào)告廳舉行。培訓(xùn)班為期一天。上午，原最高法法官、《建設(shè)工程施工合同司法解釋二》（以下簡稱“《司法解釋二》”）的起草人之一李琪主講“建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題研究”，上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會主任、上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所主任周吉高律師主持。
一、起草背景
（一）背景一：案件數(shù)量與標(biāo)的額呈逐年快速上升趨勢；建筑業(yè)健康發(fā)展司法保障任重道遠(yuǎn)
2017年國內(nèi)生產(chǎn)總值82萬億，2018年突破90萬億。而建筑業(yè)的2017年總產(chǎn)值為21萬億，2018年為23.5萬億，所以建筑業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，2017年建設(shè)工程施工合同糾紛一審案件的總標(biāo)的額為3500億元。
另外，案件數(shù)量是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的晴雨表，建工案件的發(fā)展可以通過以下數(shù)據(jù)進(jìn)行對比一下：2012年不到5萬件，2016年上升到9.7萬件，2017年已經(jīng)突破了10萬件。2017年全國法院審結(jié)的案件數(shù)量為2000萬，其中建筑施工合同糾紛一審的案件數(shù)量為11萬；全國兩百多家仲裁機(jī)構(gòu)所辦的案件數(shù)量為23.9萬，其中有很大一部分也是建設(shè)工程的施工合同糾紛。所以，建筑業(yè)司法解釋的制定、建工案件的審理、保障建筑業(yè)健康發(fā)展的使命和任務(wù)，都是任重道遠(yuǎn)。
最后一組數(shù)據(jù)是2018年的建筑業(yè)情況，包括具備資質(zhì)等級的總承包及專業(yè)承包企業(yè)，建筑業(yè)企業(yè)整體利潤8104億，比上年增長8.2%，其中國有控股企業(yè)2470億，增長了8.5%。
以上這些數(shù)據(jù)，體現(xiàn)了建筑業(yè)的特點(diǎn)和健康狀況，也是《司法解釋二》制定的重要背景。
（二）背景二：涉及法律、技術(shù)專業(yè)性強(qiáng)；工程建設(shè)組織模式、管理模式發(fā)展變化是司法面臨新問題
一個(gè)建工案件的審理，往往要借助司法鑒定，而現(xiàn)在鑒定的范圍越來越廣：造價(jià)鑒定、工期鑒定、質(zhì)量鑒定、修復(fù)費(fèi)用鑒定……許多專業(yè)問題的認(rèn)定往往都得借助鑒定進(jìn)行。由此導(dǎo)致了實(shí)踐中經(jīng)常為人詬病“以鑒代審”等現(xiàn)象。基于此，在《司法解釋二》中用了幾個(gè)新條文規(guī)范鑒定問題。
（三）背景三：關(guān)聯(lián)案件不斷增多，法律關(guān)系日趨復(fù)雜化；案件裁判不統(tǒng)一的問題日益突出
建工案件中，法律關(guān)系日趨復(fù)雜化的現(xiàn)象越來越突出，最典型有四大類：
第一類是施工合同糾紛和勞動爭議的交織。
第二類、第三類案件是施工合同糾紛和民間借貸、買賣合同糾紛的交織。實(shí)踐中最典型的問題就是項(xiàng)目經(jīng)理或者項(xiàng)目部對外從事的行為，如借款或采購材料等。無論是否使用在項(xiàng)目上，最終原告大都要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。
第四類是施工合同糾紛和執(zhí)行異議之訴的交織，比如建工案件和以物抵債協(xié)議的交織。
（四）背景四：涉及相關(guān)行政管理日趨規(guī)范；行政和司法標(biāo)準(zhǔn)的銜接仍待加強(qiáng)
二、起草解釋二所堅(jiān)持的三大原則
原則一：堅(jiān)持立足解釋論而非立法輪；原則二：注重行政權(quán)和司法權(quán)邊界的把握與目的統(tǒng)一，重視行政管理的發(fā)展與職能發(fā)揮；原則三：堅(jiān)持問題導(dǎo)向，注重能夠解決實(shí)際問題。
三、《司法解釋二》的主要內(nèi)容及爭議問題
主要包括五個(gè)部分：
（一）合同效力及相關(guān)問題
導(dǎo)致施工合同無效的因素，主要包括四大類：第一類是資質(zhì)的問題，而資質(zhì)又包括三種情形：沒有資質(zhì)、超越資質(zhì)和借用資質(zhì)。第二類是招投標(biāo)問題，包括兩種情形：應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招標(biāo)而未招標(biāo)和中標(biāo)無效。第三類是轉(zhuǎn)包、違法分包。第四類是“四證”的問題。
建設(shè)工程施工合同糾紛中，目前依然存在大量無效合同。根據(jù)江蘇法院統(tǒng)計(jì)，2012到2017年間江蘇高院辦理了700余件一審的建工施工合同糾紛，其中有217件是被認(rèn)定無效的。
1、資質(zhì)問題
現(xiàn)在逐漸淡化資質(zhì)對合同效力的影響，特別是關(guān)于超越資質(zhì)的情形。但是基于目前有關(guān)資質(zhì)的改革正在推進(jìn)過程中，所以《司法解釋二》沒有廢除《司法解釋一》第一條所規(guī)定的因資質(zhì)問題導(dǎo)致的合同無效情形。但是，司法實(shí)踐把握的態(tài)度是淡化資質(zhì)對合同效力的影響。
例如江蘇法院規(guī)定建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，一方當(dāng)事人僅以不具備相應(yīng)資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。另外在最高法院目前有關(guān)施工合同糾紛案件的審理中，基本上特別是對于超越資質(zhì)這種情形，也很少以此為由認(rèn)定合同無效。
2、招標(biāo)問題
招標(biāo)問題目前需要把握的是關(guān)注行政法規(guī)對于強(qiáng)制招標(biāo)范圍的轉(zhuǎn)變。比如2018年6月1日實(shí)施《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》和2018年6月6日施行的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》，尤其是將民間資本投資的商品房不再納入強(qiáng)制招標(biāo)范圍，這是一個(gè)很大的突破。
針對這個(gè)問題，可以概括為：第一，在這兩個(gè)規(guī)定中大幅度地限縮了強(qiáng)制招標(biāo)的范圍；第二，對于在這兩個(gè)規(guī)定出臺之前的工程項(xiàng)目，按照當(dāng)時(shí)的規(guī)定屬于強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，但是根據(jù)現(xiàn)在不屬于強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，如何認(rèn)定其效力。對此，從鼓勵(lì)交易、促使合同有效的原則出發(fā)，并結(jié)合《合同法》及其《司法解釋一》的精神，這種情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合同有效。
《司法解釋二》第一條將建設(shè)工程施工合同中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容明確為工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款四個(gè)方面，這實(shí)際上是對《司法解釋一》第二十一條有關(guān)黑白合同結(jié)算原則的一個(gè)深化。此外，《司法解釋二》進(jìn)一步明確，如果非中標(biāo)合同和中標(biāo)合同不一致，按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)作為結(jié)算依據(jù)。
關(guān)于《司法解釋二》第一條第二款，采取列舉的方式，把實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)變相變更合同價(jià)款的情形，也予以否定性評價(jià)。
關(guān)于《司法解釋二》第一條的完整理解，還有以下幾個(gè)方面：
第一，明確建設(shè)工程施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容就限定在這四方面；
第二，在《司法解釋二》中，沒有采取《司法解釋一》第二十一條的表述，即以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)，將“備案”二字全部刪掉，因?yàn)?018年已廢除了施工合同簽訂后七天進(jìn)行備案的相關(guān)規(guī)定。
第三，《司法解釋二》第一條并不區(qū)分強(qiáng)制招標(biāo)和自主招標(biāo)。因?yàn)槌鲇诒Ｗo(hù)招投標(biāo)公開、公平、公正、誠信秩序的目的。即使是非強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目，如果選擇了招標(biāo)程序，也不得就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性背離。
第四，施工范圍、工期質(zhì)量價(jià)款是否一點(diǎn)都不能變動？否則就涉及“黑白合同”？可以從兩個(gè)角度看，第一個(gè)角度是允許在一定程度的變，但不能有實(shí)質(zhì)性的背離。第二個(gè)角度是《司法解釋二》征求意見稿中關(guān)于這個(gè)問題，用的表述是在建設(shè)工程開工之后，因?yàn)樵O(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整、主材價(jià)格異常變動的客觀原因，雙方就這四個(gè)方面予以變更，不違反招投標(biāo)法第四十六條的規(guī)定，可以按照補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行結(jié)算。另外，關(guān)于這一條在定稿中刪掉了，現(xiàn)在怎么適用？其實(shí)可以結(jié)合《司法解釋二》第九條，規(guī)定了自主招標(biāo)情形下，也有黑白合同的問題，第九條還有一個(gè)但書“但是因客觀情況發(fā)生了招投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外”。
3、“四證”的問題
關(guān)于《司法解釋二》第二條，征求意見稿寫了兩個(gè)證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)用地規(guī)劃許可證，為什么定稿中只保留了一證？因?yàn)閺慕üは鄳?yīng)證照辦理流程來講，一般先是辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證，再辦理國有土地使用權(quán)證，然后才是建設(shè)工程規(guī)劃許可證。若未辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可證，則沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可證，所以只保留一證就足夠了。
另外，關(guān)于該證的補(bǔ)證時(shí)間，征求意見稿把時(shí)間限定在一審法庭辯論終結(jié)前，但定稿確定在起訴前，對于當(dāng)事人尤其是承包方而言，在起訴時(shí)就能預(yù)判合同的效力。
關(guān)于第二條第二款，在起草制定過程中結(jié)合了《合同法》第四十五條的規(guī)定，類似于當(dāng)事人約定了條件，一方不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，視為條件已成就，這是法理基礎(chǔ)。另外，當(dāng)時(shí)起草過程中，陜西西安有個(gè)案子備受關(guān)注，即開發(fā)商房屋早已經(jīng)建好，賣給了小業(yè)主一兩年了，開發(fā)商后來發(fā)現(xiàn)房價(jià)上漲，就起訴小業(yè)主，自認(rèn)沒有取得預(yù)售許可證，主張合同無效，應(yīng)當(dāng)各自返還。所以，為了在施工合同中避免出現(xiàn)類似問題而加了這一條。
4、合同無效后的處理
《司法解釋二》第三條，對無效合同的損害賠償問題會起到一定作用。一方面，建設(shè)工程案件有大量無效合同，另一方面，對如何處理無效合同的賠償問題給出法律依據(jù)。
關(guān)于第三條，需要說明幾點(diǎn)：首先，無效合同的損害賠償責(zé)任的法理基礎(chǔ)是締約過失責(zé)任。其次，一方要求賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯(cuò)、損失、過錯(cuò)和損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。第二款中，損失大小無法確定的，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，法院可以結(jié)合雙方的過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素做出裁判。
5、掛靠法律關(guān)系的重新定位
在征求意見稿的時(shí)候，有關(guān)實(shí)際施工人問題列了兩條：第一條是在轉(zhuǎn)包、違法分包情形之下，不允許實(shí)際施工人直接告發(fā)包人，只能告上一手，但只有在上一手轉(zhuǎn)包人、違法分包人下落不明的情形下，才能起訴發(fā)包人，而且僅是勞務(wù)分包的工程款。如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向發(fā)包人主張，實(shí)際施工人是可以以自己的名義起訴的。因?yàn)榭紤]到司法審判中，《司法解釋一》第二十六條第二款帶來的問題頗多，比如對于法官而言，原本只要審一個(gè)小合同，即實(shí)際施工人和上一手之間的合同，但根據(jù)第二十六條，就不僅要審小合同，還要審大合同；對發(fā)包人而言，動輒就有人自稱是實(shí)際施工人，起訴轉(zhuǎn)包人或者違法分包人，或者一并起訴，或者單獨(dú)起訴發(fā)包人。另外，從法理上講也是存在問題的：比如合法的發(fā)包和分包，勞務(wù)分包人不能突破合同相對性直接告發(fā)包人，但在轉(zhuǎn)包、違法分包的情形下，實(shí)際施工人反倒可以獲得比合法行為更高的程序保障和權(quán)利保障，這不符合法律邏輯。從政策層面，當(dāng)時(shí)規(guī)定這一條的本意是保護(hù)農(nóng)民工，但是實(shí)踐中可能并不能達(dá)到該目的。
關(guān)于“實(shí)際施工人”，實(shí)際施工人需符合三個(gè)條件：第一，實(shí)際施工人只存在三種情形之下——轉(zhuǎn)包、違法分包、出借資質(zhì)；第二，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是跟上一手具有合同關(guān)系，不允許包工頭以下任何一個(gè)班組或農(nóng)民工自稱實(shí)際施工人；第三，實(shí)際施工人必須實(shí)際投入人力物力。所以，政策層面也難以達(dá)到保護(hù)農(nóng)民工的直接目的，頂多保護(hù)了包工頭的利益。
需要特別注意的是：《司法解釋一》第二十六條、《司法解釋二》第二十四、二十五條，只提到轉(zhuǎn)包和違法分包，并沒有提掛靠，這不是遺漏而是有意為之，切忌“一鍋燴”。
轉(zhuǎn)包和違法分包情況下，實(shí)際施工人可以采取四種更加周全的方式。方式一：根據(jù)《司法解釋一》第二十六條的規(guī)定，告轉(zhuǎn)包人、違法分包人；方式二：告轉(zhuǎn)包人、違法分包人，同時(shí)也告發(fā)包人，而發(fā)包人在欠付的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；方式三：只告發(fā)包人，而法院根據(jù)《司法解釋二》第二十四條，還應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人和違法分包人為第三人，把《司法解釋一》中的“可以”改成了“應(yīng)當(dāng)”，把“當(dāng)事人”改成了“第三人”。法院在查明之后，發(fā)包人在欠付的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。方式四:即《司法解釋二》第二十五條代位權(quán)的問題。
關(guān)于掛靠，有以下幾點(diǎn)需要注意：第一，建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人可以要求掛靠雙方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。有觀點(diǎn)認(rèn)為《司法解釋二》第四條有歧義，從文意上理解，如果發(fā)包人主張資質(zhì)出借方與借用方對質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，舉證責(zé)任是兩個(gè)：第一是損失，即質(zhì)量不合格；第二是質(zhì)量不合格與出借資質(zhì)有因果關(guān)系。但是，基于《建筑法》第六十六條有明確規(guī)定，只要發(fā)包人能夠證明掛靠關(guān)系的存在，那么就可以要求雙方承擔(dān)質(zhì)量不合格的連帶賠償責(zé)任。至于其他損失，因?yàn)闆]有法律的明確規(guī)定，發(fā)包人才需要證明損失和出借資質(zhì)之間的因果關(guān)系。
第二，征求意見稿中還列有有關(guān)掛靠的條款，用以區(qū)分情形。比如，發(fā)包人明知掛靠的，則發(fā)包人與實(shí)際施工人建立了事實(shí)上的施工合同關(guān)系，那么實(shí)際施工人可直接跟發(fā)包人主張工程款。若發(fā)包人不明知的，則應(yīng)當(dāng)是承包人向發(fā)包人主張工程款。
第三，關(guān)于建設(shè)工程施工合同和買賣合同及借款合同的交織，其實(shí)質(zhì)就是有關(guān)表見代理的問題。但是實(shí)踐中，認(rèn)定表見代理一般只重視代理權(quán)的外觀表象，而容易忽略了相對人的善意無過失。
（二）工程價(jià)款結(jié)算相關(guān)問題
關(guān)于工程價(jià)款結(jié)算，有以下幾個(gè)問題：
第一，《司法解釋二》第六條規(guī)定了有關(guān)工期順延的問題。第一款，是指如果有證據(jù)表明承包人在合同約定期限內(nèi)，提出了工期順延請求，盡管沒有得到簽證確認(rèn)，但有證據(jù)表明屬于工期應(yīng)當(dāng)順延情形的，法院也支持。第二款，通俗來講就是真正的“有權(quán)不用，過期作廢”。比如2013年、2017的施工合同示范文本中，通用條款的19.1，也有類似的約定。
第二，《司法解釋二》第八條規(guī)定了質(zhì)保金返還期限。一般而言，質(zhì)保金返還期（缺陷責(zé)任期）不超過兩年，當(dāng)然也可以約定三年；當(dāng)約定的缺陷責(zé)任期屆滿，就應(yīng)當(dāng)返還質(zhì)保金，但不影響保修期內(nèi)的保修責(zé)任。與此相對應(yīng)的是保修期，五年或者兩年，都不能低于法定質(zhì)保期限。
第三，關(guān)于合作開發(fā)問題。關(guān)于合作開發(fā)一方當(dāng)事人跟承包人簽訂了建設(shè)工程施工合同，承包人能否主張合作各方承擔(dān)工程價(jià)款連帶清償責(zé)任？目前傾向性的意見是以不承擔(dān)連帶責(zé)任為原則。
第四，《司法解釋二》第十一條多份無效合同結(jié)算的問題，《司法解釋一》第二十一條解決的是黑白合同的結(jié)算問題，而《司法解釋二》第十一條解決的是多份黑合同的結(jié)算問題。多份黑合同，大的原則就是參照實(shí)際履行的合同進(jìn)行結(jié)算，無法確定實(shí)際履行合同的，司法解釋征求意見稿用的表述是結(jié)合締約過錯(cuò)、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素，通過兩份合同之間的差價(jià)來確定價(jià)款。
比如，招投標(biāo)前簽訂的合同，因?yàn)榫秃贤瑑r(jià)款、工期等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容磋商，違反了招投標(biāo)法的規(guī)定，是無效的；招投標(biāo)后又簽了一份中標(biāo)合同，但基于雙方的事前串標(biāo)行為，這份合同實(shí)際上也無效；在履行過程中，又簽訂一份變更實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的補(bǔ)充協(xié)議。在這種多份黑合同的情況下，應(yīng)參照實(shí)際履行的合同結(jié)算。
（三）關(guān)于造價(jià)鑒定的問題
《司法解釋二》第十二條規(guī)定了在訴訟前，其實(shí)也包括訴訟中，當(dāng)事人對工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請鑒定的，法院不予準(zhǔn)許。其實(shí)，在建設(shè)工程案件審理有兩個(gè)大原則比較明顯：一個(gè)原則是支付工程款的前提是質(zhì)量合格，《司法解釋一》最為明顯。無論是有效合同還是無效合同，建設(shè)工程質(zhì)量得合格。需要注意的是，《司法解釋一》用的表述是“竣工驗(yàn)收合格”，而《司法解釋二》用的表述是“質(zhì)量合格”。有何區(qū)別呢？一方面，工程質(zhì)量驗(yàn)收不僅包括最終竣工驗(yàn)收，還包括過程中的階段性驗(yàn)收。另一方面，《司法解釋二》明確了未完的半拉子工程只要質(zhì)量合格也是可以主張工程款，乃至主張優(yōu)先受償權(quán)。
如果質(zhì)量不合格的，修復(fù)合格了，修復(fù)費(fèi)用承包方承擔(dān)；修復(fù)還不合格，承包方主張工程價(jià)款不予支持。
第二大原則是有關(guān)于鑒定，兩個(gè)解釋是一脈相承，即“能不鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定，能不重新鑒定就不重新鑒定”。所以在這個(gè)問題上訴訟前雙方已就結(jié)算達(dá)成合意，一方在訴訟中主張鑒定，法院不予準(zhǔn)許。
《司法解釋二》第十四條規(guī)定了鑒定申請的程序問題。第一款是指鑒定應(yīng)由負(fù)有舉證責(zé)任方申請，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。亮點(diǎn)在第二款上，規(guī)定了一審不申請鑒定，或申請了又不交鑒定費(fèi)，或者拒不提供鑒定材料，一審判決后，在二審又申請鑒定，二審法院認(rèn)為確有必要的，則發(fā)回重審。
（四）優(yōu)先受償權(quán)的相關(guān)問題
優(yōu)先受償權(quán)本應(yīng)屬于保護(hù)施工企業(yè)自身利益的一把利劍，但在審判實(shí)踐中運(yùn)用得并不好，為此，《司法解釋二》用了多個(gè)條文進(jìn)行規(guī)定。
第一，優(yōu)先受償權(quán)是不以有效合同為前提的，換言之，盡管建設(shè)工程施工合同無效，但承包方依然享有優(yōu)先受償權(quán)。
第二，優(yōu)先受償權(quán)行使主體的問題，一個(gè)是與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，另一個(gè)是發(fā)包人直接發(fā)包的專業(yè)工程承包人，再一個(gè)是發(fā)包人直接發(fā)包的裝飾裝修工程承包人。而并沒有勘察人、設(shè)計(jì)人。需要特別注意的是工程總承包模式下的對勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)是否享有？現(xiàn)在的觀點(diǎn)傾向于有，但是爭議很大。根據(jù)《司法解釋二》，實(shí)際施工人是沒有的。
第三，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍問題。根據(jù)2002年的批復(fù)，主要是針對員工工資、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，才有優(yōu)先受償權(quán)。而《司法解釋二》進(jìn)一步擴(kuò)大了優(yōu)先受償權(quán)的范圍，采取了指引性的表述，這個(gè)范圍依照國務(wù)院行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍來規(guī)定。那么過去工程價(jià)款包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤、稅金，現(xiàn)在包括在工程量清單計(jì)價(jià)的方式之下，人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤、規(guī)費(fèi)、稅金，都是工程款，有優(yōu)先受償權(quán)，解決了十多年的爭議。實(shí)際上也是回歸《合同法》二百八十六條的本意。
第四，行使優(yōu)先受償權(quán)的行使期限。關(guān)于起算點(diǎn)，2002的批復(fù)飽受爭議——從竣工之日或合同約定的竣工之日起六個(gè)月，但從工程價(jià)款結(jié)算流程上看，從承包人向發(fā)包人提交工程結(jié)算申請書、完整的結(jié)算資料，到發(fā)包人審批等一系列流程走完，很容易超過六個(gè)月，造成該項(xiàng)權(quán)利的喪失。對此，《司法解釋二》采取從債權(quán)清償說，從應(yīng)當(dāng)給付工程價(jià)款之日開始起算。
第五，優(yōu)先受償權(quán)的放棄。在征求意見稿中，若承包方放棄了優(yōu)先受償權(quán)，再反過來主張放棄無效，法院不予支持，主要是基于誠信原則。但后來基于保護(hù)農(nóng)民工的利益，定稿做了調(diào)整——如果放棄或者限制優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)的，法院不予支持。但對于“損害建筑工人利益”，目前司法實(shí)踐判斷的原則是承包人的資產(chǎn)負(fù)債狀況是不是不能支付建筑工人工資，但較難實(shí)現(xiàn)。建議只要約定放棄，就可視作損害建筑工人利益，才能有一個(gè)可行的、相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)，對當(dāng)事人而言也可以研判的標(biāo)準(zhǔn)。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：蕭 亮 上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所
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