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（本論文由上海律協(xié)港澳臺(tái)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)上傳并推薦）
      大陸在上世紀(jì)90年代開(kāi)始開(kāi)放房地產(chǎn)市場(chǎng)，此后，大量港澳臺(tái)居民紛紛在大陸置業(yè)投資或居住。隨著時(shí)間的推移，港澳臺(tái)人士在大陸購(gòu)置的不動(dòng)產(chǎn)的繼承問(wèn)題逐漸增多。由于不動(dòng)產(chǎn)繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律，與產(chǎn)權(quán)人居住地的法律有一定差異，因此多數(shù)境外人士對(duì)大陸不動(dòng)產(chǎn)如何繼承的問(wèn)題較為困惑?，F(xiàn)以筆者代理過(guò)的一起香港居民名下的不動(dòng)產(chǎn)繼承案件為例，對(duì)香港居民在大陸的不動(dòng)產(chǎn)繼承問(wèn)題作一淺析。
      李先生（化名）為香港居民，2005年在上海購(gòu)買一處住宅，簽訂了《房地產(chǎn)預(yù)售合同》，尚未辦理該房屋的產(chǎn)權(quán)過(guò)戶期間，李先生不幸在香港病逝。由于李先生父母已經(jīng)亡故，本人尚未結(jié)婚，也無(wú)子女，因此他生前在香港立下遺囑，寫(xiě)明上述住宅由其姐姐的一子一女，即其外甥和外甥女共同繼承，該遺囑在香港經(jīng)香港法院認(rèn)證。筆者受托辦理其外甥和外甥女的產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)，但是在辦理過(guò)程中遇到了層層難關(guān)，其中涉及以下法律問(wèn)題：
一、法律適用和法律關(guān)系的問(wèn)題
      李先生為香港居民，因此根據(jù)香港法律訂立了遺囑，并在香港法院認(rèn)證。但其中涉及到不動(dòng)產(chǎn)部分應(yīng)當(dāng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律。根據(jù)大陸現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)繼承法》（1985年10月1日開(kāi)始實(shí)施至今）規(guī)定，第一順序法定繼承人為：配偶、子女、父母；第二順序法定繼承人為：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。此案中，李先生沒(méi)有第一順序法定繼承人，尚有2位姐妹，均為第二順序法定繼承人。而李先生立遺囑將該房屋由其外甥和外甥女繼承，由于外甥和外甥女不屬于繼承法規(guī)定的法定繼承人，因此，李先生的這一遺囑內(nèi)容實(shí)際上屬于《中華人民共和國(guó)繼承法》（下稱《繼承法》）規(guī)定的遺贈(zèng)法律關(guān)系（遺贈(zèng)是指公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人）。
      《繼承法》規(guī)定：“受遺贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈(zèng)的表示。到期沒(méi)有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)?！惫P者受托時(shí)李先生逝世已超過(guò)2個(gè)月，如果李先生的外甥和外甥女無(wú)法提供在繼承事實(shí)發(fā)生后2個(gè)月內(nèi)曾經(jīng)作出過(guò)接受遺贈(zèng)的明確表示的證明，那么李先生的遺愿將有可能無(wú)法達(dá)成。所幸的是香港法院出具的遺囑認(rèn)證文書(shū)日期晚于李先生逝世之日期，離筆者接受委托之日尚未到2個(gè)月；受遺贈(zèng)人在筆者的提醒下，及時(shí)進(jìn)行了接受李先生遺贈(zèng)的意思表示，并進(jìn)行了公證。
二、遺囑和繼承事實(shí)發(fā)生的公證文件問(wèn)題
      根據(jù)房地產(chǎn)登記管理部門的規(guī)定，辦理因繼承而發(fā)生的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)的繼承公證文件。
      香港居民提供的香港法院認(rèn)證文件或者香港有關(guān)部門出具其他證明文件，均須由經(jīng)大陸司法部委托的具有公證人職能的香港律師公證后（司法部委托公證人名單可在司法部網(wǎng)站查詢），再向不動(dòng)產(chǎn)所在地的公證機(jī)關(guān)傳遞，并由不動(dòng)產(chǎn)所在地公證機(jī)關(guān)出具正式的公證文書(shū)后，方能被房地產(chǎn)登記管理部門接收。
三、因繼承而發(fā)生房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更的稅收問(wèn)題
      大陸房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更過(guò)程中主要涉及的應(yīng)繳稅種為契稅，各地執(zhí)行的契稅稅率略有不同，以上海為例，一般房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更，受讓方應(yīng)當(dāng)繳納房屋總價(jià)3%的契稅。
      在實(shí)際操作中，如發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)繼承或夫妻因離婚分割共同財(cái)產(chǎn)而產(chǎn)生的產(chǎn)權(quán)變更，目前毋須交納契稅。但是，在繼承方面，該稅收政策僅適用于由法定繼承人繼承不動(dòng)產(chǎn)（包括法定繼承和遺囑繼承）。此案中，由于李先生的外甥和外甥女不屬于法定繼承人的范圍，因此不能適用上述稅收政策，仍視為接受贈(zèng)與的方式取得房屋產(chǎn)權(quán)，必須繳納房屋總價(jià)3%的契稅。
      從本案的分析可見(jiàn)，香港居民如有意對(duì)自己名下的大陸不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行遺囑分配，那么，在訂立遺囑時(shí)，充分了解大陸對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)繼承方面的法律和法規(guī)是十分必要的。否則，可能由于對(duì)大陸繼承法的不熟悉，而導(dǎo)致所訂立的遺囑無(wú)法真正執(zhí)行，或是在執(zhí)行過(guò)程中產(chǎn)生巨大的成本。本案中，李先生的外甥和外甥女就曾經(jīng)因?yàn)檗k理手續(xù)的繁雜和產(chǎn)生巨額的稅收成本以及公證費(fèi)、律師費(fèi)而一度考慮放棄接受遺贈(zèng)。所幸最終在各方努力和配合下，還是較為圓滿地完成了整個(gè)產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)。
總結(jié)本案，筆者認(rèn)為香港居民在對(duì)自己名下的大陸不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行遺囑分配時(shí)應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下幾點(diǎn)：
1.確定遺囑指定的的遺產(chǎn)接受人是否為大陸《繼承法》規(guī)定的法定繼承人。如不屬于法定繼承人范圍的，則屬于遺贈(zèng)法律關(guān)系，需要遺產(chǎn)接受人在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)做出明確的接受遺贈(zèng)的表示，才能順利接受遺產(chǎn)。如遺囑指定的遺產(chǎn)接受人屬于法定繼承人范圍（包括第一順序和第二順序），則只要沒(méi)有明確表示放棄遺產(chǎn)，即視為接受遺產(chǎn)。需要注意的是，孫子孫女、外孫外孫女、侄子侄女以及外甥外甥女都不屬于大陸《繼承法》規(guī)定的法定繼承人范圍。只有當(dāng)被繼承人的子女先于被繼承人死亡的情況下，該子女的子女（被繼承人的孫子孫女或者外孫外孫女）才能取得相應(yīng)的法定繼承權(quán)，即所謂的代位繼承權(quán)。
2.及時(shí)處理有關(guān)的法律文書(shū)公證事宜。在不動(dòng)產(chǎn)的繼承過(guò)程中，有許多法律文件是需要公證的，由于香港和大陸法律體系不同，涉及香港居民的法律關(guān)系在大陸也被認(rèn)為是涉外法律關(guān)系，因此凡涉外法律關(guān)系中需要公證的文件（如購(gòu)房合同等），香港居民也需要公證。在不動(dòng)產(chǎn)的繼承中，涉及需要公證的法律文書(shū)主要是遺囑公證，包括遺囑真實(shí)性、合法性以及該遺囑沒(méi)有侵犯其他法定繼承人的合法權(quán)益的說(shuō)明；繼承事實(shí)發(fā)生的公證，包括被繼承人死亡的法律證明等。香港地區(qū)的公證文書(shū)須經(jīng)司法部委托其履行公證職責(zé)的授權(quán)律師作出，并經(jīng)不動(dòng)產(chǎn)所在地的公證處認(rèn)證。缺乏必要的公證文件，往往也是導(dǎo)致香港居民在大陸的不動(dòng)產(chǎn)不能順利繼承的原因之一。
3.考慮稅收因素。由于法定繼承人繼承不動(dòng)產(chǎn)目前不需要交納契稅，而非法定繼承人接受遺贈(zèng)獲得不動(dòng)產(chǎn)需要交納3%左右的契稅，在大陸房?jī)r(jià)動(dòng)則上百萬(wàn)的情況下，對(duì)于接受遺贈(zèng)人會(huì)產(chǎn)生不小的稅務(wù)負(fù)擔(dān)。契稅需要在不動(dòng)產(chǎn)過(guò)戶之前先行繳納，因此，如果沒(méi)有能力繳納契稅，也就無(wú)法順利取得不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。被繼承人訂立遺囑之時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮到接受遺贈(zèng)人必須繳納稅款的問(wèn)題，以便其能夠順利接受遺贈(zèng)。
      我們建議，香港居民如需對(duì)大陸的不動(dòng)產(chǎn)作出遺囑處分的，應(yīng)當(dāng)咨詢不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律專業(yè)人士，充分了解該地區(qū)在不動(dòng)產(chǎn)繼承過(guò)程中的具體政策，才能使將來(lái)的不動(dòng)產(chǎn)繼承變得更為順利，從而達(dá)到被繼承人訂立遺囑時(shí)的初衷。