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工程總承包之辨

以管理辦法、示范文本和FIDIC合同條件為視角

2022年第02期    作者:李瑞婷    閱讀 3,151 次

工程總承包是近年來建筑業(yè)的熱點，而實務中多以EPC直接指代工程總承包。對此，本文結合相關政策規(guī)定、示范文本以及FIDIC合同條件，澄清EPC并不等同于工程總承包，而只是工程總承包的一種實施方式；并分析得出國內推行的工程總承包實施方式實際接近于FIDIC體系下的DB模式，而非EPC模式?；诖?，本文對企業(yè)進行工程總承包的必要性和方式等提出相關建議。

一、國內工程總承包發(fā)展概述

為了滿足市場經濟和與國際接軌的要求，自1982年化工部對江西氨廠改尿素工程實行第一個以設計為主體的工程總承包試點以來，國內工程總承包的產生和發(fā)展至今已經有40年。

其間，國家相關部門先后發(fā)布多份政策文件，最新的是住建部于2019年12月23日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），對房屋建筑和市政基礎設施項目實施工程總承包進行指導和規(guī)制。

在示范文本方面，2011年，住建部聯(lián)合工商總局發(fā)布了《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2020-0216，以下簡稱《示范文本（試行）》）；發(fā)改委同住建部等九部委發(fā)布了《標準設計施工總承包招標文件》，其中亦包含合同范本。2020年5月28日，住建部發(fā)布了《建設項目工程總承包合同示范文本（征求意見稿）》，向社會征求意見。2020年11月25日，住建部聯(lián)合市場監(jiān)管總局正式發(fā)布了《建設項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216，以下簡稱《示范文本》），進一步從合同層面對企業(yè)進行工程總承包管理進行指導。

二、EPC與工程總承包

在實務操作中，很多人以EPC代稱工程總承包，然而兩者并不能劃等號。

（一）EPC的概念

EPC是“Engineering Procurement Construction”的簡稱，一般譯為“設計—采購—施工”，源自于FIDIC（即國際咨詢工程師聯(lián)合會）制定的《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》（以下簡稱“銀皮書”）。銀皮書并未對EPC的概念作出界定，而是在其前言中推薦該模式適用于“以交鑰匙方式完成特定項目”；而對于交鑰匙工程，則描述為“由承包商進行全部設計、采購和施工，提供一個配備完善的設施，‘轉動鑰匙’時即可運行”。

國內首次出現(xiàn)“EPC”是在建設部發(fā)布的《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》（建市〔2003〕30號，以下簡稱“30號文”）中，其定義為“工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作，并對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責”。

（二）工程總承包的概念

我國法律、行政法規(guī)并未對“工程總承包”作出明確定義，但《建筑法》（2019年修訂）第二十四條第二款從發(fā)包內容上提到：“建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位……”

《管理辦法》的性質為部門規(guī)章，法律效力位階較低，其第三條將工程總承包明確定義為“承包單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包，并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式”。

（三）EPC與工程總承包的關系

比較上述EPC與工程總承包兩者的概念可以看出，工程總承包是一種工程建設組織實施方式，該等實施方式的內容可能包括設計、施工、采購中的幾項，而EPC模式實際上只是實施內容中的一種排列組合情形。

值得注意的是，在30號文中首次出現(xiàn)EPC的同時，其第二條明確將EPC模式列為“工程總承包的主要方式”，并明確DB模式（Design Build，設計—施工）也是主要方式之一；并且根據(jù)工程項目的不同規(guī)模、類型和業(yè)主要求，工程總承包還可以采用EP模式（設計—采購）、PC模式（采購—施工）。

三、國內推行的實施工程總承包的方式

除前述EPC模式（即對應銀皮書）外，F(xiàn)IDIC體系下對于DB模式也有相應的合同條件——《生產設備和設計—建造合同條件》（以下簡稱“黃皮書”）。從銀皮書和黃皮書的內容來看，F(xiàn)IDIC體系下EPC模式和DB模式的主要區(qū)別在于銀皮書中承包商承擔的義務和風險更多、業(yè)主的介入程度更低。

雖然從概念分析的角度來看，EPC模式、DB模式均是工程總承包的一種方式，但將國內《管理辦法》《示范文本（試行）》《示范文本》與FIDIC銀皮書、黃皮書（以1999版進行分析）的內容對比可以看出，國內規(guī)范和文本所體現(xiàn)出的內容與黃皮書更為接近。

因此，國內推行的實施工程總承包的方式實際上具有一定的傾向性，且傾向的對象也并非大部分實務人士口中的EPC模式，而是FIDIC體系下的DB模式。

（一）關于業(yè)主管理

在銀皮書中，業(yè)主派遣業(yè)主代表進行管理；而在黃皮書中，則由工程師負責監(jiān)管。鑒于EPC模式的本質是要求承包商交付“轉動鑰匙”就可以運行的設施，因此，業(yè)主實際上是“甩手掌柜”，且“不希望參與到工程的日常開展中”（FIDIC官網(wǎng)）。此外，銀皮書的序言也載明“如果業(yè)主意欲密切監(jiān)督或控制承包商的工作，或要審核大部分施工圖紙”的，則不適用采用銀皮書，而推薦采用黃皮書。

上述管理差異體現(xiàn)在諸多方面，包括：

第一，對于分包的選擇，黃皮書要求對于合同內未指定的分包商需要得到工程師的同意，而銀皮書選擇分包商則無需得到業(yè)主“同意”，只需“通知”；

第二，對于設計人員的選擇，黃皮書第5.1條要求承包商將設計人員、名稱、地址、詳細資料和相關經驗等信息提交工程師“審核”同意，而銀皮書則無此類規(guī)定；

第三，對于承包商的文件，黃皮書提出雙方可特別約定需要獲得業(yè)主“批準”的文件，而銀皮書第5.2條約定業(yè)主代表負有“審查”義務。

結合國內文本和實踐來看，《示范文本（試行）》設置“監(jiān)理人”以代表發(fā)包人進行監(jiān)督；《示范文本》第3.3條約定發(fā)包人有權委任“工程師”實施監(jiān)督管理；如果屬于強制監(jiān)理項目，除非業(yè)主另行授權第三方進行監(jiān)理，則由工程師履行法定監(jiān)理職責。因此，在業(yè)主管理的介入程度、職權設置上，接近于黃皮書。

（二）關于現(xiàn)場數(shù)據(jù)錯誤

銀皮書第4.10條約定業(yè)主應當向承包商提交現(xiàn)場地下和水文條件及環(huán)境方面的所有有關資料，并由承包商負責“核實和解釋”（verifying and interpreting），且業(yè)主對這些資料的準確性、充分性和完整性不承擔責任。

黃皮書對于業(yè)主提供的前述資料的責任僅僅在于“解釋”（interpreting），而無需承擔“核實”的責任，同時也刪除了業(yè)主“不承擔責任”的約定。

《示范文本（試行）》對于現(xiàn)場數(shù)據(jù)的約定體現(xiàn)在第5.2.1條，該條明確發(fā)包人應提供項目基礎資料和現(xiàn)場障礙資料，且發(fā)包人對真實性、準確性、齊全性和及時性“負責”?！妒痉段谋尽返?.12條則明確在發(fā)包人提供的基礎資料錯誤的情況下，承包人有權索賠工期、費用和合理利潤。

（三）關于業(yè)主的要求錯誤

根據(jù)銀皮書第5.1條中的約定，一方面，承包商應當在基準日期（即投標書截止日期前28天的日期）之前就應當審查業(yè)主的要求，否則承包商對于該等錯誤編制的投標文件將不能獲得索賠；另一方面，除了明確約定由業(yè)主自行承擔的錯誤外，承包商還要對業(yè)主的錯誤負責。

從黃皮書來看，承包商在開工后才審查業(yè)主的要求，而非在投標階段就應完成審查；并且，如果其中存在錯誤，而且是一個有經驗的承包商在投標階段無法發(fā)現(xiàn)的，那么承包商有權索賠。

《示范文本（試行）》第5.1.2條中約定發(fā)包人對其提供的發(fā)包人要求負責，并約定了相應的違約責任；而《示范文本》第1.12條則明確約定業(yè)主應當承擔因業(yè)主要求中存在的錯誤導致承包人增加的費用、工期和合理利潤，且在第5.6條將發(fā)包人要求錯誤排除在承包人文件錯誤由承包人承擔責任的范圍之外，承包人不承擔發(fā)包人要求錯誤的責任，比黃皮書承擔的責任更輕。

（四）關于成本調價

根據(jù)銀皮書第13.8條“當合同價格要根據(jù)勞動力、貨物以及工程的其他投入成本的升降進行調整時，應按照專用條件的規(guī)定進行計算”的約定，除非雙方作出特別約定，銀皮書原則上不調整人材機的價格波動。

然而，黃皮書第13.8條則明確“可付給承包商的款項應根據(jù)工程所用的勞動力、貨物和其他投入的成本的漲落，按本款規(guī)定的公式確定增減額進行調整”，并約定了調整公式。

從國內規(guī)范和文本來看，《管理辦法》第十五條第（一）項將“主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分”列為建設單位承擔的風險；《示范文本（試行）》第13.7條則將“合同執(zhí)行過程中，工程造價管理部門公布的價格調整，涉及承包人投入成本增減的”情形明確列為調整合同價格的原因；《示范文本》第13.8.1條則采用了與《管理辦法》第十五條第（一）項完全相同的表述，并明確按照合同約定的價格調整方式調價，且在第13.8.2條列出了調整公式。

（五）關于不可預見的困難/不可預見的地質條件

銀皮書對于“不可預見的困難”（Unforeseeable Difficulties）在第4.12條中約定：“除合同另有說明外：（a）承包商應被認為已取得了對工程可能產生影響和作用的有關風險、意外事件和其他情況的全部必要資料；（b）通過簽署合同，承包商接受對預見到的為順利完成工程的所有困難和費用的全部職責；（c）合同價格對任何未預見到的困難和費用不應考慮予以調整。”因此，銀皮書對該等費用不予調整。

反觀黃皮書，第4.12條則約定在發(fā)生“不可預見的物質條件”（Unforeseeable Physical Conditions）的情形下，如果工程師的指示構成變更的，應該適用“變更與調整”條款，且承包商有權進行索賠工期和費用。

從國內規(guī)范和文本來看，《管理辦法》第十五條第（二）項將“不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化”列為建設單位承擔的風險；《示范文本（試行）》通用條款第7.1.8條“承包人新發(fā)現(xiàn)的施工障礙”也同樣約定承包人有權索賠工期；《示范文本》第4.8條雖然采用銀皮書“不可預見的困難”的措辭，但其條款內容卻與黃皮書的內容相一致，同樣賦予變更與調整、索賠的權利。

四、相關建議

基于上述分析可以看出，EPC并不等同于工程總承包，且國內工程總承包相關規(guī)范和示范文本所體現(xiàn)出的工程總承包實施方式也更接近于DB模式，而非EPC模式。對此，我們對于擬參與工程總承包項目的企業(yè)提出以下建議：

（一）合理選擇是否進行工程總承包

雖然工程總承包熱度不減，但從政策文件中從“推廣”“優(yōu)先采用”“加快推行”到“合理選擇”的措辭變化，可以看出國家對于工程總承包模式的理性回歸。

對于發(fā)包人而言，建議結合建設內容是否明確、技術方案是否成熟、自身管理能力等因素考慮是否采用工程總承包的方式發(fā)包。

對于承包人而言，建議結合自身管理能力評估項目的可完成性及效益，以及如果采用聯(lián)合體方式承包，聯(lián)合體應做好內部和對外的風險防控。

（二）合理選擇工程總承包的具體實施方式

對于境內項目，如前所述，EPC模式和DB模式在風險分配、發(fā)包人的管理等方面存在較大差異，我們建議發(fā)包人結合“權、責、利”的對應性進行選擇，尤其要注意結合實際所需選擇、制定合同文本。此外，F(xiàn)IDIC提及EPC模式出現(xiàn)的原因在于業(yè)主“往往愿意支付更多、有時相當多的費用”，以滿足價格固定、工期固定、業(yè)主做“甩手掌柜”的需求。因此，如果業(yè)主決定采用EPC模式的，不能一味從節(jié)約成本的角度考慮進行壓價，否則不僅失了EPC模式的本意，更可能使雙方走向爭議，連成本都無法收回。

對于境外項目，鑒于國內規(guī)范和文本其實是借鑒國際上的DB模式，在國內企業(yè)存在“所實施的就是EPC”的錯誤認識下，如果簡單套用國內的工程總承包經驗，只會水土不服。另外，與其將銀皮書（EPC模式）改得面目全非，不如就選擇黃皮書（DB模式），況且根據(jù)FIDIC在2017年特別提出的“五項黃金原則”，專用條件也不允許改變通用條件中風險與回報分配的平衡。

（三）及時跟進、學習相關政策規(guī)定、示范文本

FIDIC在2017年對1999版銀皮書、黃皮書作出修訂，國內《建筑法》《招標投標法》則均在修訂路上，新規(guī)也層出不窮，變更了既有規(guī)定和實踐經驗。

比如《管理辦法》的出臺，就提出了“雙資質”要求，顛覆了此前大部分“單資質即可承接工程總承包業(yè)務”的認識。再如《政府投資條例》《保障農民工工資支付條例》均對發(fā)承包雙方提出要求；而在《示范文本》中，第7.5條對建筑工人工資的支付及違約責任的承擔進行了約定，這對于設計單位牽頭的工程總承包項目來說，無疑增加了設計單位的風險。因此，我們建議企業(yè)及時跟進、學習相關政策規(guī)定、示范文本，以便掌握參與工程總承包項目的新要求，更好地把握項目風險。

李瑞婷北京煒衡（上海）律師事務所律師，上海律協(xié)建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會委員業(yè)務方向：建筑房地產、民商事爭議解決、破產清算