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摘要：國際貿(mào)易環(huán)境影響下，半導體產(chǎn)業(yè)國產(chǎn)替代需求凸顯，隨著國家陸續(xù)出臺各種政策和措施，半導體供應鏈的國產(chǎn)化在2023年將繼續(xù)深入推進，國內(nèi)資本市場持續(xù)看好國產(chǎn)化趨勢給國內(nèi)半導體產(chǎn)業(yè)鏈帶來的成長機會。筆者結(jié)合最近階段的實務工作和最新出臺的政策規(guī)定，對半導體行業(yè)投融資過程中法律盡職調(diào)查以及法律風險核查中需要重點關(guān)注的問題進行梳理，供半導體企業(yè)與業(yè)內(nèi)投資機構(gòu)參考。
目前特殊的國際形勢大背景下，我國科技領(lǐng)域的自主可控、國產(chǎn)替代需求迫切，其中尤以半導體產(chǎn)業(yè)首當其沖。國務院發(fā)布的《新時期促進集成電路產(chǎn)業(yè)和軟件產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的若干政策》中明確指出“掌握半導體產(chǎn)業(yè)發(fā)展的自主權(quán)，才能讓中國半導體產(chǎn)業(yè)不受外國的干擾”，同時提出“我國在2025年芯片的自給率要達到70%。”具有真正替代能力的國內(nèi)半導體企業(yè)在近年來也受到了國內(nèi)資本市場和投資機構(gòu)的認可。在國內(nèi)科創(chuàng)板（指上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市，下同）審核日益趨嚴，受理、審核企業(yè)數(shù)量呈明顯下降的大背景下，半導體企業(yè)仍然交出了令人滿意的答卷。2023年截至目前，有8家半導體企業(yè)在科創(chuàng)板成功上市，這些企業(yè)貫穿了整個半導體產(chǎn)業(yè)鏈，包括1家材料企業(yè)、2家設(shè)備企業(yè)、3家設(shè)計企業(yè)、1家封裝測試企業(yè)以及1家電子分銷企業(yè)，從側(cè)面印證了半導體企業(yè)進口替代邏輯持續(xù)強化、國內(nèi)相關(guān)企業(yè)繼續(xù)快速發(fā)展的事實。
項目眾多，投資需要慧眼識珠。筆者結(jié)合最近階段的實務工作和最新出臺的政策規(guī)定，對半導體行業(yè)投融資過程中法律盡職調(diào)查以及法律風險核查中需要重點關(guān)注的問題進行梳理，供半導體企業(yè)與業(yè)內(nèi)投資機構(gòu)參考。
一、知識產(chǎn)權(quán)
半導體產(chǎn)業(yè)屬于技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，涉及的知識產(chǎn)權(quán)及類知識產(chǎn)權(quán)眾多，包括專利、計算機軟件著作權(quán)以及技術(shù)秘密、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)等。這一塊是半導體企業(yè)盡職調(diào)查最應關(guān)注的核心要點，應結(jié)合不同權(quán)利類型的特征進行特定調(diào)查。常見的主要問題包括：
1、 目標公司形成主營業(yè)務收入的發(fā)明專利數(shù)量是否符合科創(chuàng)板上市要求（如后續(xù)考慮科創(chuàng)板上市，下同），是否存在到期注銷、終止、宣布無效等異常情況；
2、 相關(guān)技術(shù)的權(quán)利來源（自主研發(fā)、委托/合作研發(fā)、第三方轉(zhuǎn)讓/授權(quán)等）的真實性、合規(guī)性、穩(wěn)定性；
3、 如權(quán)利來源為委托/合作研發(fā)，權(quán)屬約定是否清晰、對合作方是否存在重大依賴，分析判斷委托/合作的方式對后續(xù)目標公司經(jīng)營、目標公司價值存在的實質(zhì)性影響；
4、 如權(quán)利來源為第三方轉(zhuǎn)讓/授權(quán)，目標公司取得該等技術(shù)的程序是否合法、齊備，對價是否公允；第三方轉(zhuǎn)讓/授權(quán)技術(shù)是否影響目標公司的競爭力和獨立性；
5、 相關(guān)技術(shù)是否存在確權(quán)或侵權(quán)糾紛，該等糾紛是否會對目標公司未來的經(jīng)營發(fā)展形成實質(zhì)性障礙；
6、 調(diào)查和分析目標公司的知識產(chǎn)權(quán)布局，包括目標公司是否建立優(yōu)良的可執(zhí)行的知識產(chǎn)權(quán)管理和技術(shù)保密機制。
在半導體企業(yè)科創(chuàng)板上市折戟沉沙的案例中，IDM（主要是功率器件）和EDA工具類企業(yè)較多，其中主要原因往往包括企業(yè)存在嚴重依賴海外第三方授權(quán)的情況。
注：IDM（Integrated Device Manufacturer）指的是綜合電子元器件制造商，這些制造商會把多種半導體元器件（比如存儲器、處理器和接口）以及其他電子元件設(shè)計成多種可編程的系統(tǒng)，以滿足客戶的特定需求。IDM制造商通常會提供完整的解決方案，包括高級可編程電路、技術(shù)支持和后期產(chǎn)品生產(chǎn)服務。
EDA全稱是電子設(shè)計自動化（Electronic Design Automation），是指用于輔助完成超大規(guī)模集成電路芯片設(shè)計、制造、封裝、測試整個流程的計算機軟件。隨著芯片設(shè)計的復雜程度不斷提升，基于先進工藝節(jié)點的集成電路規(guī)模可達到數(shù)十億個半導體器件，不借助EDA已經(jīng)無法完成芯片設(shè)計。EDA與產(chǎn)業(yè)鏈結(jié)合愈加緊密，已經(jīng)成為提高設(shè)計效率、加速技術(shù)進步的關(guān)鍵推手。
二、核心技術(shù)人員
此處“核心技術(shù)人員”的概念與《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答》（“《科創(chuàng)板上市審核問答》”）中同一?！犊苿?chuàng)板上市審核問答》規(guī)定，申請在科創(chuàng)板上市的企業(yè)，應當根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營需要和相關(guān)人員對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)揮的實際作用，確定核心技術(shù)人員范圍，并在招股說明書中披露認定情況和認定依據(jù)。原則上，核心技術(shù)人員通常包括公司技術(shù)負責人、研發(fā)負責人、研發(fā)部門主要成員、主要知識產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)的發(fā)明人或設(shè)計人、主要技術(shù)標準的起草者等。
核心技術(shù)人員決定著目標公司今后的整體研發(fā)能力，也是投資人最終是否進行投資的關(guān)鍵考量因素之一。盡職調(diào)查過程中，目標公司的核心技術(shù)人員是否穩(wěn)定、是否具有持續(xù)創(chuàng)新能力，核心技術(shù)人員認定標準是否合理，核心技術(shù)人員的履歷，以及是否存在雇傭/知識產(chǎn)權(quán)糾紛情形，也應該是關(guān)注重點。具體要點舉例如下：
1、 核心技術(shù)人員認定標準是否恰當，新增認定核心技術(shù)人員的原因、技術(shù)團隊其他成員未被認定為核心技術(shù)人員的原因；
2、 核心技術(shù)人員的背景：學習與工作履歷，是否存在競業(yè)限制、保密義務、知識產(chǎn)權(quán)歸屬糾紛（比較常見的是核心技術(shù)人員被其所任職的上一家公司主張將原公司的商業(yè)秘密、技術(shù)秘密、研發(fā)成果用于目標公司）；
3、 核心技術(shù)人員如果是國家設(shè)立的研究開發(fā)機構(gòu)、高等院?？蒲腥藛T（兼職或離崗創(chuàng)業(yè)），需要重點關(guān)注科技成果的歸屬與轉(zhuǎn)化方式是否符合國家《科學技術(shù)進步法》《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》《關(guān)于國家科研計劃項目研究成果知識產(chǎn)權(quán)管理若干規(guī)定的通知》等法律法規(guī)的要求。
上述科技成果的轉(zhuǎn)化程序也須合規(guī)，除了須符合《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》和各地國資管理部門的規(guī)定，還需要符合相關(guān)研究開發(fā)機構(gòu)、高等院校及其主管部門內(nèi)部的規(guī)定。
4、 目標公司與核心技術(shù)人員關(guān)于競業(yè)限制、保密協(xié)議、知識產(chǎn)權(quán)歸屬的約定是否合理，以及是否存在因職務研發(fā)、職務發(fā)明、職務創(chuàng)作產(chǎn)生權(quán)屬糾紛的風險；
5、 核心技術(shù)人員是否存在境外重大涉刑涉訴問題，是否存在“上名單”情況等，如果存在此類情況，需判別對目標公司的經(jīng)營、目標公司的價值是否存在實質(zhì)性影響。
三、重大合同
半導體行業(yè)的產(chǎn)業(yè)鏈主要是由芯片設(shè)計、代工制造、封裝測試三部分，以及原材料供應商和生產(chǎn)設(shè)備供應商組成。不少半導體企業(yè)為確保材料、設(shè)備供應的穩(wěn)定性及銷售渠道的可控性，會進行產(chǎn)業(yè)鏈的垂直或橫向整合，相對而言，也有半導體企業(yè)為尋求市場或供應鏈資源接受產(chǎn)業(yè)投資。
審查上下游企業(yè)之間的重大合同，不能僅是泛泛地列舉采購額或銷售額前幾的合同的情況，而是應從以下幾個方面著重進行核查：
（一）關(guān)聯(lián)交易
如果上下游企業(yè)為關(guān)聯(lián)企業(yè)的，將構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，對于此類合同，要關(guān)注：
1、 關(guān)聯(lián)交易的合理性，定價、交易條件的公允性以及程序的合規(guī)性；關(guān)聯(lián)方與目標公司是否具有戰(zhàn)略協(xié)同性，是否保持長期的采購或銷售關(guān)系；
2、 目標公司與關(guān)聯(lián)方的往來在目標公司的成本、費用、利潤總額等各項財務指標上的占比情況；
3、 如果目標公司為接受投資和整合的一方，須關(guān)注其關(guān)聯(lián)方在目標公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中持股比例是否過高，以及關(guān)聯(lián)方對目標公司的投資價格與同期其他第三方投資價格對比是否存在重大偏離。
（二）外協(xié)與代工
半導體產(chǎn)業(yè)鏈上，專業(yè)化垂直分工已經(jīng)成為主流，外協(xié)與代工的情況較為普遍。專業(yè)從事芯片設(shè)計的企業(yè)被稱為Design House，這類企業(yè)通常是沒有生產(chǎn)線的，被稱為無產(chǎn)線企業(yè)（Fabless），例如ARM和高通。而臺積電這類專業(yè)從事某一細分領(lǐng)域元件生產(chǎn)代工的企業(yè)被稱為代工廠（Foundry）。一方面，半導體行業(yè)的高技術(shù)特征決定了某些無產(chǎn)線企業(yè)對特定代工廠存在重大依賴；另一方面，大量的外協(xié)與代工客觀上為經(jīng)營情況的粉飾或利益輸送提供了便利。因此，對于目標公司上下游重大合同的審查，應該特別關(guān)注外協(xié)與代工，對于那些對特定代工廠存在重大依賴的無產(chǎn)線企業(yè)，或者特定供應商對應大部分產(chǎn)值的外協(xié)與代工，應注意以下幾個方面：
1、 外協(xié)/代工的基本情況：包括采取外協(xié)/代工的原因及合理性，涉及的環(huán)節(jié)、定價是否公允合理、是否符合市場標準，產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)的約定等；
2、 目標公司是否存在以外協(xié)/代工的名義實際對外采購核心技術(shù)和產(chǎn)品的情形；
3、 針對目標公司嚴重依賴特定代工廠，或者目標公司特定供應商占據(jù)大部分產(chǎn)值的現(xiàn)狀，目標公司是否在積極尋求代工供應渠道多樣化以及業(yè)務的主導權(quán)；
4、 業(yè)務合同中是否存在對目標公司重大不利的條款（例如授予對方單方解除權(quán)、排他條款、高額賠償條款等）；
5、 代工廠無法持續(xù)供貨（例如產(chǎn)能不足、出口管制等）的風險。
四、政府補貼與稅收優(yōu)惠
基于自身的高科技屬性，半導體企業(yè)一般能夠享受所在地各種扶持政策，事實上，由于半導體行業(yè)高研發(fā)費用投入的特點，扶持政策對于部分半導體企業(yè)的生存發(fā)展可能是至關(guān)重要的。對于各種形式的獎勵、返還、補貼等，一般應該關(guān)注：
1、 是否存在明確的法律法規(guī)或政策依據(jù)，是否明確資金路徑、補貼權(quán)屬、補貼用途等；
2、 該等補貼的申請與發(fā)放過程中是否存在瑕疵或者信息失真；
3、 享受政府補貼與稅收優(yōu)惠的可持續(xù)性，政府補貼與稅收優(yōu)惠對企業(yè)持續(xù)經(jīng)營能力的影響。如果未來政府部門對目標公司的政策支持力度有所減弱，政府補貼與稅收優(yōu)惠政策發(fā)生不利變化，是否必然對目標公司的經(jīng)營業(yè)績產(chǎn)生重大不利影響。
五、海外制裁與進出口管制
鑒于近年來特殊的國際形勢，在對半導體企業(yè)的法律盡調(diào)中也應對海外制裁與進出口管制問題給予關(guān)注，除了上文提到的對上下游企業(yè)重大合同著重核查外，還應注意以下問題：
1、 目標公司股東、自身、核心技術(shù)人員、持股企業(yè)、主要關(guān)聯(lián)企業(yè)、產(chǎn)業(yè)鏈重要供貨商或重大客戶是否被列入海外制裁或進出口管制清單；如存在前述情況，該等情況對目標公司經(jīng)營、目標公司價值和投資人退出方式的實質(zhì)性影響；
2、 審慎評估投資存在上述情況的目標公司，是否會導致投資人或投資人投資的其他企業(yè)被制裁國/管制國關(guān)注。
結(jié)語
綜上，國內(nèi)資本市場對國內(nèi)半導體行業(yè)的關(guān)注與投入方興未艾，雖然在新技術(shù)、新應用加上資本的催化下，半導體企業(yè)能夠快速成長，但越是發(fā)展迅猛，半導體企業(yè)越是應該重視企業(yè)自身的合規(guī)，投資人在選擇項目的過程中更應該仔細甄別，利析秋毫。
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