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高風(fēng)險致使辯護(hù)率低 刑事辯護(hù)律師面臨六難題

    日期：2008-01-07     作者：張有義    閱讀：3,644次

    ●在刑事訴訟中，被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，這是實現(xiàn)審判公正、切實保障人權(quán)的基本要求。但刑事辯護(hù)的現(xiàn)實很不樂觀。據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，刑事案件中律師參與辯護(hù)率僅為30％左右
●“兩低”（刑事辯護(hù)率低、刑事辯護(hù)質(zhì)量低）、“三難”（會見難、閱卷難、調(diào)查取證難）是刑事辯護(hù)工作面臨的突出問題。然而問題的背后是刑辯律師執(zhí)業(yè)環(huán)境欠佳等更深刻的種種原因
●新律師法就要實施，這是一個改善刑辯律師執(zhí)業(yè)環(huán)境、提高刑事辯護(hù)質(zhì)量的重要契機(jī)。值此，法制日報周末特別推出“聚焦中國刑辯律師”系列報道，并真誠歡迎關(guān)心這個問題的各界人士，積極參與發(fā)表意見

窮盡了自己的專業(yè)技能和經(jīng)驗，本以為穩(wěn)操勝券，卻發(fā)現(xiàn)已經(jīng)回天乏術(shù)；即使柳暗花明，勝利后的欣喜卻也不再狂熱，因為這后面可能暗布著陷阱，一不小心就可能會掉將進(jìn)去———這是北京知名刑事辯護(hù)律師劉海從業(yè)十幾年的感悟。
據(jù)本報記者觀察，劉海的上述感悟?qū)嶋H上代表了大部分刑辯律師的心聲。正因為這種想法，本已經(jīng)放慢腳步的刑辯律師，數(shù)量仍在萎縮。
劉海說，長期從事這個職業(yè)需要很大的氣度和氣魄，沒有這樣的氣度和氣魄，很難度過一道道布滿荊棘的“坎”?！翱吹揭驗榇罅砍墒煨剔q律師的退出和退卻，刑事案件辯護(hù)率和辯護(hù)質(zhì)量的急劇降低，我想我還會堅持下去，”但是，“我還能堅持多久呢？”劉海的反問意味深長。
就在這些律師們灰心的時候，新修改的律師法被全國人大常委會表決通過，并將于2008年6月1日起實施。新律師法的最大亮點集中在為刑辯律師的“補(bǔ)鈣”上：會見權(quán)和調(diào)查權(quán)在時間和程序上被前移的同時也被強(qiáng)化，豁免權(quán)首次以法律的形式被固定下來。
劉海說，自己代表全國的刑辯律師們長長出一口氣。但是，他還希望除了“補(bǔ)鈣”的律師法，即將修訂的刑事訴訟法能給他們來一劑“強(qiáng)心針”?！耙婪ㄖ螄x不開律師，法治的進(jìn)步會讓像我這樣正在從事刑辯業(yè)務(wù)的律師留下來，讓更多律師回轉(zhuǎn)或參與進(jìn)來。”
最大的一道難題：妨害證據(jù)罪
當(dāng)年很多律師都認(rèn)為，辦理刑事案件是成名的搖籃。但是隨著1996年刑事訴訟法的修訂和1997年刑法的修訂，很多刑事辯護(hù)律師在為新法叫好的同時，逐漸感覺到新法也為他們帶來了很多困惑。其中，對刑法第三百零六條的規(guī)定，意見最為突出，要求修改的呼聲也越來越強(qiáng)烈。
按照罪名的分類，該條罪被確定為“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”。具體法律規(guī)定是，“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)、幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)、威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)”。
因此規(guī)定而被指控犯罪的律師，據(jù)《全國律師協(xié)會維權(quán)工作報告》統(tǒng)計，1999年至2002年間有347起，其中包括犯罪最終不能成立的案件。
另外，全國律協(xié)2005年7月份曾下發(fā)了《關(guān)于開展刑法三百零六條相關(guān)問題調(diào)查的通知》，通知表明，截止到當(dāng)時，受到刑事處罰的律師數(shù)據(jù)從以前掌握的85名增加到了128名。為了確保調(diào)查數(shù)據(jù)的可靠性和準(zhǔn)確性，全國律協(xié)下發(fā)了上述調(diào)查通知。但是本報記者致電全國律協(xié)刑事訴訟業(yè)務(wù)委員會、維權(quán)委員會，未得到最終調(diào)查數(shù)字上的確認(rèn)。
劉海認(rèn)為，該條款讓律師們最為“恐懼”的規(guī)定是“引誘證人改變證言”這句話，因為這句話本身語言上就很模糊?，F(xiàn)實中，因律師的調(diào)查，原是控方的證人可能會改變證言?！霸谶@種情況下，公安或檢察機(jī)關(guān)肯定會再次找到證人，甚至?xí){證人，‘你的兩份證言中肯定一份是假的，是偽證，是不是律師讓你說的’等等，少數(shù)證人極可能順?biāo)浦鄣卣f，‘是律師讓他講的’。于是，以自己一方的證人因為律師的調(diào)查而改變了證言，就去指控是律師引誘證人改變證言，律師就成為了罪人。”
當(dāng)然，根據(jù)刑法第三百零六條第二款的規(guī)定，明確將辯護(hù)人、訴訟代理人非故意提供、出示、引用失實證人證言或其他證據(jù)的情形排除出追究刑事責(zé)任之列，但是在司法實踐中，在如何理解“幫助”、“引誘”時不斷出現(xiàn)擴(kuò)大適用法條的現(xiàn)象。
因為法律上缺少對“引導(dǎo)”和“引誘”兩詞的具體界定，如何掌握的主動權(quán)落在檢察機(jī)關(guān)等司法機(jī)關(guān)手中，對于律師而言，就是罪與非罪的分界了。劉海說：“因為刑法第三百零六條無罪化的規(guī)定不夠全面具體，就為個別司法人員打擊報復(fù)律師大開方便之門?！?br /> 基于上述情況，部分專家學(xué)者建議取消該條款，強(qiáng)化對律師的豁免權(quán)。但北京市檢察院的一位檢察官在接受本報記者采訪時認(rèn)為：“取消還是修訂？據(jù)我所知，主流的觀點是修訂完善，因為如果取消了該條款，勢必會造成大量律師妨害證據(jù)行為的出現(xiàn)，這也是一種立法和司法上的悲哀?！?br /> 第二道難題 調(diào)查難詢問難取證難
刑法第三百零六條規(guī)定上的缺陷，直接限制了律師辦案過程中調(diào)查取證的積極性。
據(jù)中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后肖世杰與廣州大學(xué)人權(quán)研究中心，近期在廣東、湖南等地的一項調(diào)查結(jié)果顯示：在接受調(diào)查的人員中，69.31%的法官、51.17%的檢察官、40.37%的警察、33.96%的一般公眾、48.78%的服刑人員認(rèn)為，“律師有調(diào)查權(quán)，只是一般沒有行使而已”。
實踐中，辯護(hù)人偽證罪的風(fēng)險之一就在于律師私下接觸證人、被害人調(diào)查取證時，正常取證與“威脅、引誘”非正常取證的界限模糊，極易導(dǎo)致辯護(hù)人偽證罪的追究。社會科學(xué)院法學(xué)所曾出方案建議減少刑辯律師私下接觸證人、被害人，律師所需證據(jù)盡可能地從庭審中獲取，抓到了問題的癥結(jié)，對于解決該問題具有直接針對性。
而劉海等律師的通常做法是，主動申請檢察機(jī)關(guān)取證，律師的作用只是為檢察機(jī)關(guān)取證提供線索?！斑@只是一種很無奈的選擇，因為如果檢察機(jī)關(guān)取得了有利于被告人的證據(jù)，那么在實際過程中的法庭對抗，不是自己給自己設(shè)下‘陷阱’嗎？雖然法律規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)取得被告人有罪證據(jù)的同時，也應(yīng)搜集無罪或罪輕的證據(jù)，但實踐中這似乎很困難?！?br /> 上述調(diào)查的數(shù)據(jù)也表明，除非有絕對的把握，律師一般都不積極獨立地行使調(diào)查取證權(quán)，更傾向于在法庭上獲取證據(jù)，社科院法學(xué)所的建議方案符合實際的做法與需要。在現(xiàn)階段，解決律師調(diào)查取證的關(guān)鍵在于如何落實律師在法庭上的詢問權(quán)。
新修訂的律師法規(guī)定，律師申請調(diào)查取證權(quán)以及不需有關(guān)單位和個人同意的自行調(diào)查取證權(quán)，這對于保障律師調(diào)查取證的權(quán)利有了較大的進(jìn)步。但是，接受本報記者采訪的部分律師坦言，僅有此規(guī)定，很多調(diào)查行為他們依舊不敢做出。原因有兩個：其一，仍然是對刑法第三百零六條顧忌；其二，在實踐中，律師常常碰到有關(guān)單位和個人不配合律師調(diào)查取證，而新律師法并未規(guī)定此時有關(guān)單位和個人該承擔(dān)怎樣的責(zé)任。因此有律師認(rèn)為，沒有基礎(chǔ)和保障的權(quán)力無異于“畫餅充饑”。
第三道難題 知情權(quán)
劉海表示，實踐中，刑辯律師的另外一項權(quán)利往往被忽視：即因缺乏對司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向犯罪嫌疑人(被告人)及其律師履行告知義務(wù)的明確規(guī)定，律師無法及時全面地履行法定職責(zé)。
我國刑事訴訟程序由偵查、審查起訴、審判三個基本階段構(gòu)成，而律師在不同的訴訟階段擁有的權(quán)利存在很大差異。由于三個階段的工作內(nèi)容分別屬于不同的機(jī)關(guān)，同一案件當(dāng)事人的律師將隨案件程序的進(jìn)展與不同的機(jī)關(guān)交涉，在不同的機(jī)關(guān)履行律師職責(zé)，因此，律師應(yīng)當(dāng)及時知道案件進(jìn)展?fàn)顩r，否則將不能及時履行自己的職責(zé)。
北京知名刑辯律師張青松也認(rèn)為，在刑事訴訟不同階段的銜接過程中，我國刑事訴訟法沒有關(guān)于司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向律師告知案件移送情況的規(guī)定，致使律師難以知悉自己目前所擁有的參與刑事訴訟的權(quán)利狀況，律師的工作無所適從。
張青松分析說，我國刑事訴訟法規(guī)定，律師對于人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施，這是律師參與刑事訴訟的重要權(quán)利之一。刑事訴訟法對于偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人逮捕羈押的期限有明確的規(guī)定：一般為二個月，經(jīng)上級人民檢察院批準(zhǔn)可以延長一個月，有的特殊案件，可以經(jīng)省、直轄市、自治區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)或者可以延長二至四個月，甚至經(jīng)最高人民檢察院報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)可以無限期延長?？梢?，對犯罪嫌疑人剝奪人身自由的羈押期限規(guī)定是明確的，同時也是不確定的。
刑事訴訟法規(guī)定了司法機(jī)關(guān)可以延長羈押犯罪嫌疑人的法定事由，但是沒有規(guī)定司法機(jī)關(guān)將法定延長事由告知犯罪嫌疑人及其律師的義務(wù)，因此，犯罪嫌疑人及其律師無從知道羈押期限是否已經(jīng)超過法定期限，前面所規(guī)定的關(guān)于律師可以要求對犯罪嫌疑人解除強(qiáng)制措施的權(quán)利實際上是無法行使的。
在這種情況下，律師往往會與委托人產(chǎn)生摩擦，被懷疑工作不力而遭到投訴。
第四道難題 會見難
劉海說，律師會見在押犯罪嫌疑人(被告人)在實踐操作中存在很多問題，是長期以來困擾律師參與刑事訴訟活動的難點，其原因之一就是立法上對律師會見活動的規(guī)定操作性不強(qiáng)。影響律師順利行使會見犯罪嫌疑人權(quán)利的另一個重要立法原因是刑事訴訟法中規(guī)定偵查階段律師會見犯罪嫌疑人時偵查機(jī)關(guān)可以派員到場。
很顯然，“批準(zhǔn)制”是對犯罪嫌疑人最基本的人權(quán)的漠視，也是律師提供法律服務(wù)的一大障礙。為此，新律師法第三十三條規(guī)定了律師不需批準(zhǔn)的會見權(quán)以及不被監(jiān)聽的權(quán)利，是對“偵查階段會見偵查人員在場制”的否認(rèn)，也是對律師了解事實的真相更加有利，更利于律師為當(dāng)事人服務(wù)。
但這些尚需要配套法律的完善。
第五道難題 泄漏國家秘密罪
據(jù)《全國律師協(xié)會維權(quán)工作報告》統(tǒng)計，1999年至2002年間，刑事辯護(hù)律師被指控構(gòu)成泄漏國家秘密罪的案件共有兩起。
其中當(dāng)年為媒體所廣泛報道的一起案件是，河南焦作一位律師的經(jīng)歷。
2000年8月，該律師與助理律師擔(dān)任一起貪污案的辯護(hù)人。在法院復(fù)印了該案的卷宗材料后，將案卷材料復(fù)印件連同一份起訴書留給犯罪嫌疑人的妻子等人。犯罪嫌疑人家屬連夜仔細(xì)推敲，尋找有關(guān)證人，反復(fù)做工作讓他們提供了假證言。導(dǎo)致有關(guān)證詞一翻再翻，使該案兩次延期審理。
一審法院審理認(rèn)為，該律師身為國家機(jī)關(guān)工作人員，在擔(dān)任辯護(hù)人期間，將知悉的國家秘密泄露給不該知悉的刑事被告人家屬，造成追查刑事被告人的家屬主動找證人作證，讓證人作假證的嚴(yán)重后果，且所泄露卷宗材料之多，嚴(yán)重擾亂了正常的訴訟活動，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成故意泄露國家秘密罪，判處有期徒刑一年。后該律師提出上訴。二審法院終審判決，上述材料既不屬于國家重要秘密，也并非國家保密法意義上的國家秘密，且擴(kuò)散面不大，改判該律師無罪。
反思這起案件，實際上這和律師的閱卷權(quán)利、對案卷的性質(zhì)的界定以及律師對閱卷后材料的處置權(quán)限有關(guān)。雖然，法院的判決承認(rèn)案卷不屬于國家重要秘密，新律師法第三十四條也對律師閱卷權(quán)作了進(jìn)一步肯定性的詳細(xì)規(guī)定，但是劉海建議，如果能夠在刑法或刑事訴訟法，甚至是最高法院的司法解釋中明確案卷的秘密屬性和等級，以及明確哪些案卷律師可以在什么范圍內(nèi)傳閱，將是對律師責(zé)任的廓清。
第六道難題 收費與詐騙罪
在現(xiàn)在律師的生存環(huán)境和體制下，當(dāng)一名刑辯律師面臨著如此之多的風(fēng)險甚至陷阱時，首先作為一個普通人，也要考慮“風(fēng)險與收益”的比例問題。誰也不會選擇“高風(fēng)險低收益”的案件，“要么不做，要么高風(fēng)險就要有高收益”。
但是，一個罪名的出現(xiàn)，讓很多律師及時面對高收益時，也開始瞻前顧后甚至退縮了———這就是被炒得沸沸揚揚的“廣州律師馬克東涉嫌詐騙罪一案”。
同樣來自于《全國律師協(xié)會維權(quán)工作報告》的統(tǒng)計顯示，1999年至2002年間，有100多起律師被指控詐騙罪的案件發(fā)生。
劉海密切關(guān)注著馬克東案件的進(jìn)展，他說：“不僅是我，全國律師尤其從事刑辯業(yè)務(wù)的律師對馬克東案件的結(jié)果都在翹首以待?！?br /> 馬克東案件讓人們反思的另一個問題是，刑事案件中律師的收費標(biāo)準(zhǔn)問題。據(jù)了解，目前全國各地的標(biāo)準(zhǔn)因地域差異有所不同，有的地方為了避免同業(yè)不正當(dāng)競爭，只規(guī)定了收費的下限；有的地方規(guī)定嚴(yán)格的上限；有的地方規(guī)定了上限的比例。刑事案件收費標(biāo)準(zhǔn)偏低或者收費標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定過死的現(xiàn)實，也讓很多律師放棄刑事案件的代理辯護(hù)。
在今天，律師“滿天飛”，不受地域限制的情況下，刑事案件收費標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，也關(guān)乎刑辯律師們的命運。
高風(fēng)險導(dǎo)致辯護(hù)率低下，部分案件質(zhì)量不高
除了上述六個刑辯律師直接面臨的風(fēng)險問題，與民商事案件相比，律師在刑事案件辦理過程中受到行業(yè)處分的比率和遭遇人身危險的比例都高出很多。律師被非法拘禁、拘留、傳訊、扣押律師證、被扣作人質(zhì)、綁架、拘禁、毆打、被阻礙履行律師職務(wù)等情況時有發(fā)生。這無疑讓很多律師認(rèn)為，辦理刑事案件如履薄冰，“就像在冒險”。
據(jù)統(tǒng)計，因為這些風(fēng)險的客觀存在，使得刑事案件的律師出庭辯護(hù)率呈每年遞減的趨勢。據(jù)劉海介紹，目前北京部分知名的刑辯律師都有轉(zhuǎn)型做民商案件的打算。數(shù)據(jù)顯示，2000年北京有律師5495人，全年辦理刑事案件4300件，占年度業(yè)務(wù)的10.2%。人均辦理刑事案件從1990年的2.64下降到2000年的0.78件。這一統(tǒng)計數(shù)字到現(xiàn)在還要大打折扣。
廣東順德法院在對該法院自己的調(diào)查總結(jié)中發(fā)現(xiàn)，以2005年為例，被告人自行辯護(hù)的占72%；有辯護(hù)人辯護(hù)的占28%，其中，屬律師辯護(hù)的占59%，公民辯護(hù)的占41%。指定辯護(hù)的案件占全部案件的5%，且都是法律規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”指定的案件。
在湖北，據(jù)省律協(xié)的有關(guān)負(fù)責(zé)人透漏，有些市縣的律師辯護(hù)率能超過30%就算不錯了。實際上，據(jù)不完全統(tǒng)計，全國有刑事辯護(hù)律師出庭的刑事案件大約只占總數(shù)的30%左右，這個數(shù)字各地高低有所不同。
據(jù)順德法院的調(diào)查，刑事案件律師出庭辯護(hù)率偏低的原因，除了當(dāng)事人法律意識淡薄和經(jīng)濟(jì)原因外，最重要的還是上述風(fēng)險的存在。
然而，辯護(hù)權(quán)是切實保障被告人合法權(quán)益的重要方式，也是現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)科學(xué)性的必然要求。刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)是律師的最基本業(yè)務(wù)，律師在刑事訴訟過程中辯護(hù)行為的深入程度，以及律師辯護(hù)活動在刑事訴訟中所起作用的大小，直接決定犯罪嫌疑人或被告人權(quán)利的體現(xiàn)程度。同樣來自順德法院的調(diào)查材料顯示，有律師參與的刑事案件，法庭采信的辯護(hù)意見針對被告人存在法定從輕、減輕情節(jié)占97.6%，其他辯護(hù)意見占2.4%。
而湖北省律協(xié)副會長柳平講述的他遇到的一件案例，更讓人驚心：在武漢曾經(jīng)發(fā)生一起兇殺案，一名小學(xué)男生被人勒死。警方抓獲了一名犯罪嫌疑人，她是死者的嬸娘。該疑犯從公安偵查到檢察起訴階段，一直不主動請辯護(hù)律師。直到法院一審開庭，由于被告人有可能被處死刑，法院指定柳平等兩位律師為其辯護(hù)。柳平發(fā)現(xiàn)控方除了口供外，沒有其他任何有力的證據(jù)來證明被告人就是兇手，遂為其作無罪辯護(hù)。后在其他律師的繼續(xù)努力下，二審法院宣判被告人無罪，予以釋放。
“從這件案子可看出，刑事辯護(hù)對保障被告人的合法權(quán)益、維護(hù)司法公正是何等重要?，F(xiàn)在還有這么多刑事案件當(dāng)事人沒有辯護(hù)律師，很令人擔(dān)憂?！绷秸f。
據(jù)全國律協(xié)有關(guān)負(fù)責(zé)人向本報記者透漏，目前在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)了兩類案件上，律師出庭辯護(hù)率的100%：一類是盲、聾、啞或者未成年人犯罪的情況；一類是可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的被告人。
這位負(fù)責(zé)人說，根據(jù)他的觀察，雖然目前指定辯護(hù)的律師都能獲得300元至600元不等的國家補(bǔ)貼費用，但這些費用在很多地方尚不足以維持一個案件的辦案經(jīng)費。在部分盲、聾、啞或者未成年人犯罪的案件中，因為這類案件的特殊性，很多律師甚至連犯罪嫌疑人(被告人)都不去會見，開庭時提交一份辯護(hù)意見書就算完成任務(wù)，“這種案件的辯護(hù)質(zhì)量能高嗎？”他說，曾經(jīng)有一位律師告訴他，“指定辯護(hù)的案件也是一樣刑事案件，和其他案件在風(fēng)險程度上沒有多大區(qū)別，補(bǔ)貼的費用不足辦案經(jīng)費，我沒有必要去承擔(dān)很多的風(fēng)險，能夠仔細(xì)閱卷就已經(jīng)是盡職盡責(zé)了”。
這位負(fù)責(zé)人最后表示，律師辦案不精心，可以出臺措施強(qiáng)化規(guī)范；補(bǔ)貼少，可以循序漸進(jìn)地增加。但是，所有問題的前提是如何減少律師辦理刑事案件的風(fēng)險。