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醫(yī)患糾紛司法鑒定專題研討會綜述
2012年7月4日，上海律協(xié)醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會在上海律協(xié)第一會議室舉辦“醫(yī)患糾紛司法鑒定專題研討會”。研討會由醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會主任盧意光律師主持，同時邀請到上海市高級人民法院民一庭審判長趙明華法官、司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所副所長朱廣友法醫(yī)、黃浦區(qū)醫(yī)學(xué)會醫(yī)鑒辦劉也華主任作為嘉賓參與研討。會議吸引了近80名律師積極參與，會場氣氛熱烈。與會律師各抒己見，對醫(yī)療損害司法鑒定中存在的問題進行了廣泛而深入的討論，提出了很多富有建設(shè)性的意見。
現(xiàn)將研討會的主要觀點綜述如下：
一、目前醫(yī)療損害司法鑒定的現(xiàn)狀
近年來，醫(yī)患糾紛一直是社會各界關(guān)注的焦點。它不僅涉及到醫(yī)患雙方的權(quán)益保障，也折射出醫(yī)療衛(wèi)生體制存在的諸多不足，甚至在某種程度上，醫(yī)患糾紛也是我國社會轉(zhuǎn)型過程中各種復(fù)雜矛盾的縮影。為了解決醫(yī)患糾紛，無論立法還是司法，一直在質(zhì)疑和摸索中前進。而醫(yī)療損害司法鑒定則是解決醫(yī)患糾紛的核心問題。目前醫(yī)患糾紛難以解決的重要原因之一就是醫(yī)療損害鑒定制度有待進一步完善。
與會律師認為，當(dāng)前，醫(yī)療損害司法鑒定與侵權(quán)責(zé)任法出臺之前沒有實質(zhì)性的改變，仍然是醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定（以下簡稱醫(yī)學(xué)會鑒定）與司法鑒定機構(gòu)進行的法醫(yī)臨床鑒定（以下簡稱法醫(yī)鑒定）并存，俗稱“二元化”。當(dāng)然，有些地方，醫(yī)學(xué)會鑒定改名為醫(yī)療損害鑒定，但鑒定程序、鑒定人員等基本沒有變化。這個問題雖然引起社會各界的廣泛質(zhì)疑，國務(wù)院法制辦多次協(xié)調(diào)衛(wèi)生部、司法部，但修改的時間與方式至今沒有得到確切消息。
醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會副主任欒曉麗律師列舉了北京、廣東、浙江、江蘇、安徽等多家地方高級人民法院的相關(guān)規(guī)定，如2010年11月18日發(fā)布的《北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第二十一條：“人民法院委托進行醫(yī)療損害責(zé)任過錯鑒定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)北京市高級人民法院關(guān)于司法鑒定工作的相關(guān)規(guī)定，委托具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)組織鑒定。在國家有關(guān)部門關(guān)于醫(yī)療損害鑒定的新規(guī)定頒布之前，人民法院也可以委托各區(qū)、縣醫(yī)學(xué)會或北京醫(yī)學(xué)會組織進行醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定?！?span lang="EN-US">2011年11月17日發(fā)布的《廣東省高級人民法院關(guān)于人民法院委托醫(yī)療損害鑒定若干問題的意見（試行）》第一條：“人民法院審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件，可以依據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)決定委托省內(nèi)具備條件的醫(yī)學(xué)會或司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療損害鑒定?！闭憬「呒壢嗣穹ㄔ好褚煌?span lang="EN-US">2010年7月1日發(fā)布的《關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》第十三條：“因涉及醫(yī)藥專業(yè)性問題，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)決定，委托醫(yī)學(xué)會或其他司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療損害鑒定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)配合鑒定，無正當(dāng)理由拒不配合的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利的訴訟后果?！?span lang="EN-US">
二元化的弊端在侵權(quán)責(zé)任法出臺之前就已經(jīng)受到廣泛關(guān)注。醫(yī)學(xué)會鑒定和法醫(yī)鑒定兩種鑒定模式各有優(yōu)缺點，這將在以下詳細論述。一般患方主張法醫(yī)鑒定，而醫(yī)方主張醫(yī)學(xué)會鑒定，因此，可能導(dǎo)致重復(fù)鑒定、多頭鑒定等問題。有些地方法院為了避免該問題，僅選擇一種鑒定模式，但又被質(zhì)疑為“偏袒”。
二、醫(yī)學(xué)會鑒定有專業(yè)保障但公信力不夠
1、醫(yī)學(xué)會鑒定有專業(yè)保障
黃浦醫(yī)學(xué)會劉也華主任認為，《侵權(quán)責(zé)任法》實施后，根據(jù)上海市高級人民法院《上海法院關(guān)于委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的暫行規(guī)定》，醫(yī)學(xué)會仍然是當(dāng)前上海法院醫(yī)療損害司法鑒定的主渠道。
劉主任認為，醫(yī)學(xué)會承擔(dān)醫(yī)療損害司法鑒定是由醫(yī)學(xué)鑒定的技術(shù)屬性及我國當(dāng)前社會體制和現(xiàn)狀的諸種原因所決定的。鑒定人應(yīng)該具有分析判斷爭議事項所要求的特定的專業(yè)知識，專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的同行評議是醫(yī)療技術(shù)類鑒定的國際慣例。醫(yī)學(xué)會是由廣大醫(yī)務(wù)工作者組成的合法的科技社團組織，我國目前的人民團體和社會群眾組織的組織結(jié)構(gòu)與現(xiàn)狀還不能脫離我國國情。我國的鑒定制度改革還起步不久，如果將醫(yī)療鑒定這一體現(xiàn)科學(xué)工作的評判職能交由不具有醫(yī)療專業(yè)資質(zhì)的第三方鑒定機構(gòu)來承擔(dān)，將是對醫(yī)患雙方極其不負責(zé)任的。
劉主任還認為，法醫(yī)學(xué)是從事對活體的損傷及死因的研究，為偵查、檢察和司法調(diào)解服務(wù)的一門綜合性應(yīng)用科學(xué)，具有思維縝密、分析判斷嚴(yán)謹，對法律法規(guī)把握較好的特點。但法醫(yī)對臨床疾病的發(fā)生、發(fā)展規(guī)律，對臨床診療規(guī)律及技術(shù)規(guī)范的認識和掌握有一定的局限性，況且法醫(yī)鑒定專家資源有限，難以覆蓋幾十個臨床學(xué)科及上百個臨床專業(yè)領(lǐng)域。因此法醫(yī)鑒定專家與臨床鑒定專家可以有很好的互補性，而不適宜相互取代。
同時，劉主任也認為，國家法律對證據(jù)有基本規(guī)定，鑒定人應(yīng)當(dāng)署名，鑒定人出庭接受質(zhì)證，醫(yī)學(xué)會鑒定在這方面還有待進一步完善。
2、醫(yī)學(xué)會鑒定公信力不夠
與會律師認為，目前社會的質(zhì)疑醫(yī)學(xué)會的主要理由是：鑒定專家缺乏中立性，容易發(fā)生同行護短，鑒定專家與被鑒定醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)生是同行甚至是熟人；目前的制度設(shè)計很可能出現(xiàn)鑒定專家與被鑒定醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)生在不同案件中互相鑒定的情形，導(dǎo)致互相包庇；鑒定專家權(quán)力和義務(wù)的不對等，只有權(quán)力卻無需承擔(dān)義務(wù)；鑒定結(jié)論的表述不夠嚴(yán)謹，甚至缺乏邏輯性等等。
與會律師還對鑒定主體，即醫(yī)學(xué)會的中立性提出質(zhì)疑，認為目前醫(yī)學(xué)會不具有獨立性，帶有不同程度的官方或半官方色彩。將以往醫(yī)療事故鑒定由衛(wèi)生行政部門組織轉(zhuǎn)為目前由醫(yī)學(xué)會組織，只是將鑒定人與被鑒定人由“父子”關(guān)系變?yōu)椤笆逯丁标P(guān)系。
醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會委員孫樂民、王兵律師用他們代理的案例說明了醫(yī)學(xué)會鑒定存在的問題。孫律師代理患者參加某醫(yī)學(xué)會鑒定，但被鑒定醫(yī)療機構(gòu)雖然自身不是大醫(yī)院，但長期聘請上海各大醫(yī)院的專家坐診，而這些坐診專家就是醫(yī)學(xué)會鑒定的專家?guī)斐蓡T，這在客觀上影響了鑒定專家發(fā)表客觀中立的意見，導(dǎo)致鑒定結(jié)論明顯偏袒醫(yī)方。
另外，有律師從證據(jù)角度對醫(yī)學(xué)會鑒定提出質(zhì)疑，認為醫(yī)療訴訟應(yīng)當(dāng)遵守基本的法律程序，鑒定意見（結(jié)論）上有醫(yī)學(xué)會的專用公章，而沒有鑒定專家的簽名，鑒定專家不出庭接受質(zhì)證等，都將影響鑒定結(jié)論的證據(jù)效力。
3、完善醫(yī)學(xué)會鑒定的建議
醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會委員陸夏巖、盧建五等與會律師提出，為進一步提高醫(yī)學(xué)會鑒定質(zhì)量，更好地滿足人民法院審理醫(yī)療案件對證據(jù)的要求，醫(yī)學(xué)會鑒定應(yīng)當(dāng)進行必要的改革。如，鑒定專家應(yīng)當(dāng)在鑒定意見書上簽名；專家出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢至關(guān)重要，要在具體操作層面上進一步明確，并建立證人保護制度，因為對鑒定書的司法審查是確保鑒定公信力的最后一道防線；整個鑒定程序還需增加透明度和引入社會監(jiān)督；可以設(shè)立專門的醫(yī)療損害案件人民陪審員，參加醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療鑒定會，參與討論但不表決。
三、法醫(yī)鑒定有公信力但難以監(jiān)管
1、法醫(yī)鑒定的法律依據(jù)
司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所副所長朱廣友法醫(yī)認為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》實施后，醫(yī)療損害司法鑒定的法律依據(jù)，一是最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》若干問題的通知中的第三條：“人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定”；二是《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》第十條：“人民法院司法鑒定機構(gòu)依據(jù)尊重當(dāng)事人選擇和人民法院指定相結(jié)合的原則，組織訴訟雙方當(dāng)事人進行司法鑒定的對外委托。訴訟雙方當(dāng)事人協(xié)商不一致的，由人民法院司法鑒定機構(gòu)在列入名冊的、符合鑒定要求的鑒定人中，選擇受委托人鑒定”。
2、法醫(yī)鑒定的內(nèi)容
朱法醫(yī)認為，法醫(yī)鑒定的主要內(nèi)容包括：1、有無侵權(quán)事實、損害結(jié)果；2、侵權(quán)事實與損害結(jié)果是否存在因果關(guān)系；3、侵權(quán)人是否存在醫(yī)療過錯。以此來判斷侵權(quán)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任，是否構(gòu)成醫(yī)療事故不是認定醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任的必要條件。
對于醫(yī)療過錯的評判標(biāo)準(zhǔn)，朱法醫(yī)認為，指的是當(dāng)時的醫(yī)療水平和“診療義務(wù)”。當(dāng)時的醫(yī)療水平歸納起來：一是醫(yī)療行為的有效性和安全性已經(jīng)得到認可；二是醫(yī)療行為已經(jīng)成為臨床醫(yī)療實施的目標(biāo)。“診療義務(wù)”實際上是“注意義務(wù)”的下位概念，是“注意義務(wù)”在醫(yī)療活動中的具體化。這個概念強調(diào)醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員必須履行的注意義務(wù)的行業(yè)特點，能夠被廣大的醫(yī)務(wù)人員所理解并具體遵循。沒有違反注意義務(wù)，即使有損害，也不會承擔(dān)賠償責(zé)任；違反注意義務(wù)，即可認定行為人存在過錯，可能會承擔(dān)賠償責(zé)任。
對于因果關(guān)系，朱法醫(yī)認為，依據(jù)上海市高級人民法院《醫(yī)療過失賠償糾紛案件辦案指南》第十三條：“因果關(guān)系的判斷，通過直接因果關(guān)系、相當(dāng)因果關(guān)系、復(fù)雜因果關(guān)系分析分別加以認定，并確定醫(yī)療過失原因力的大小。”不同的損害結(jié)果有不同原因行為，包括直接原因和間接原因、單一原因和共同原因、主要原因和次要原因。簡單的一因一果系醫(yī)療過失直接造成的損害結(jié)果，系直接因果關(guān)系，由醫(yī)方承擔(dān)全部賠償責(zé)任；多種原因共同作用形成的復(fù)雜因果關(guān)系，根據(jù)醫(yī)療過失原因力的大小，確定相應(yīng)的賠償責(zé)任；醫(yī)療過失行為實質(zhì)上增加了損害結(jié)果發(fā)生客觀可能性的，且是不可欠缺的條件，則具有相當(dāng)因果關(guān)系，根據(jù)醫(yī)療過失的參與度確定賠償責(zé)任的大小。
朱法醫(yī)還歸納了因果關(guān)系與責(zé)任判定中應(yīng)注意的問題：1、避免將“原因”與“過錯”相混淆；2、避免將“事實因果關(guān)系”與“法律因果關(guān)系”相混淆；3、避免將 “參與度”與“責(zé)任程度”相混淆。
3、法醫(yī)鑒定的專業(yè)保障
與會律師提出，目前很多人對法醫(yī)鑒定的專業(yè)性存在疑問，認為法醫(yī)沒有臨床經(jīng)驗，如何保障醫(yī)療損害司法鑒定的專業(yè)水平值得探究。朱法醫(yī)對此予以了回應(yīng)。他介紹說，法醫(yī)鑒定實際上也有臨床醫(yī)生參與，比如司鑒所的鑒定專家?guī)熘芯陀懈鱾€科室的資深臨床醫(yī)生，遇到專科問題，首先會邀請專家?guī)熘械呐R床醫(yī)生發(fā)表意見，法醫(yī)再結(jié)合臨床醫(yī)生的意見出具鑒定結(jié)論。與醫(yī)學(xué)會鑒定不同的是，醫(yī)學(xué)會鑒定中，鑒定專家中的臨床醫(yī)生直接面對當(dāng)事人，并出具鑒定結(jié)論；而法醫(yī)鑒定中鑒定專家?guī)靸?nèi)的臨床醫(yī)生與當(dāng)事人不直接面對面接觸，不用擔(dān)心同行和熟人的問題而干擾鑒定，與當(dāng)事人接觸并承擔(dān)責(zé)任的法醫(yī)。因此，朱法醫(yī)總結(jié)說，法醫(yī)鑒定完全不必擔(dān)心專業(yè)保障問題。
4、法醫(yī)鑒定遇到的監(jiān)管問題不容忽視
上海市高級人民法院民一庭審判長趙明華法官結(jié)合其多年的法院工作經(jīng)驗認為，近年來，隨著社會轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟發(fā)展，各種糾紛大量涌入法院。法院收案數(shù)屢創(chuàng)新高，法官工作負荷日益加重。與之相對應(yīng)的是，公民對司法的期待與要求不斷提高，矛盾也更易激化。在這種背景下，法院在審理醫(yī)療糾紛時面臨著諸多復(fù)雜問題。這些問題可以從宏觀和微觀兩個層面上講，大到基本理念，小到法律技術(shù)，都亟待從理論上作出解答。
如何解決中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治要求之間的沖突與融合？趙法官提出，中國傳統(tǒng)法律文化是實體正義優(yōu)先于程序正義，客觀真實優(yōu)于法律真實；而現(xiàn)代法治則要求程序正義、法律真實、主張權(quán)利。傳統(tǒng)文化的影響不可避免地反映在社會公眾以及訴訟當(dāng)事人對實體正義、客觀真實的強烈訴求，而現(xiàn)行的法律制度又多是在現(xiàn)代法治理念的影響下構(gòu)建起來的。中國傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治要求之間的沖突，直接反映在許多現(xiàn)實問題上，如法醫(yī)鑒定，雖然有明確的法律依據(jù)，作出的鑒定結(jié)論也符合證據(jù)的形式要求，但實際操作過程中，在我國目前誠信體系尚未真正構(gòu)建的國情下，鑒定機構(gòu)很難杜絕虛假鑒定。
趙法官還認為，一旦鑒定機構(gòu)出具虛假鑒定，由于專業(yè)知識的局限，法院很難判別，再加上司法鑒定行業(yè)監(jiān)管制度相對滯后，所以，上海地區(qū)的醫(yī)療損害司法鑒定基本上委托醫(yī)學(xué)會進行。
對此，與會律師回應(yīng)，法醫(yī)鑒定的監(jiān)管力度的確有待加強。但也有律師提出，我國司法鑒定制度的改革方向就是將原來司法機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定部門改革成收取鑒定費并提供鑒定意見的社會中介機構(gòu)。如果認可我國司法鑒定的改革方向，則可以在實踐中逐步加強對法醫(yī)鑒定的監(jiān)管。法醫(yī)鑒定可以通過加強行業(yè)自律，建立誠信檔案，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰。而醫(yī)學(xué)會鑒定目前由鑒定專家集體負責(zé)，則實際上無人承擔(dān)負責(zé)，鑒定專家分散在各家醫(yī)院，更加難以監(jiān)督管理。如要實現(xiàn)客觀公正，在建立評價機制、誠信檔案及責(zé)任追究上都要作重大改革。
四、融合兩種鑒定模式的優(yōu)勢，構(gòu)建更加合理的鑒定制度
與會律師認為，無論是醫(yī)學(xué)會鑒定，還是法醫(yī)鑒定，目前都存在一定不足，給醫(yī)患糾紛的責(zé)任認定帶來困難。呼吁盡快完善目前的鑒定制度，加強鑒定的公信力和權(quán)威性。醫(yī)學(xué)會及司法鑒定機構(gòu)多年來的鑒定經(jīng)驗，將是未來醫(yī)療損害司法鑒定進一步發(fā)展與深化的寶貴資源。如果最高人民法院能出臺醫(yī)療損害司法鑒定的司法解釋，將兩種鑒定模式的優(yōu)勢融合，建立一套更加完善的鑒定制度，就可以結(jié)束目前二元化的局面。
與會律師同時建議，醫(yī)療損害司法鑒定制度應(yīng)當(dāng)由司法行政主管部門來管理和監(jiān)督鑒定機構(gòu)及鑒定人。衛(wèi)生行政部門負責(zé)制訂鑒定標(biāo)準(zhǔn)。兩家單位各司其職，分工明確，這既可以提高鑒定公信力，又可以規(guī)范鑒定行為，共同為醫(yī)患糾紛的合理合法解決貢獻力量。
（上海律協(xié)醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
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