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境內(nèi)企業(yè)境外上市，作為企業(yè)走出去戰(zhàn)略的重要一環(huán)，為中小企業(yè)和一些獨(dú)角獸公司的融資，提供了便捷的通道。境外上市因其能夠提供快速便捷的融資平臺和靈活的退出機(jī)制有利于企業(yè)國際化，也由于具有創(chuàng)造更多的國際合作機(jī)會和提高國際知名度等優(yōu)勢，被不少企業(yè)家接受和利用。
但是，境內(nèi)企業(yè)境外上市由于涉及到好幾個法域的法律制度、監(jiān)管制度等原因，有很多法律問題需要理順、協(xié)調(diào)。其中不乏紅籌架構(gòu)、境外投資備案、境外投資者并購境內(nèi)企業(yè)、境內(nèi)企業(yè)完善內(nèi)控制度、境內(nèi)企業(yè)和境外殼公司的合并報表等一系列問題。但是這些比較傳統(tǒng)的法律問題已經(jīng)有很多專家進(jìn)行詳細(xì)講解，在此不再贅述，我們今天要探討的是境外上市企業(yè)的數(shù)據(jù)出境問題。
一、數(shù)據(jù)出境的相關(guān)法律規(guī)定
按照我們國家的法律規(guī)定及實(shí)踐來看，數(shù)據(jù)一般可以分為個人信息和其他數(shù)據(jù)兩大類。由于個人信息的敏感性，我們國家專門針對個人信息安全問題作出了專門的法律規(guī)定。當(dāng)然，個人信息作為數(shù)據(jù)的重要組成部分，也是納入數(shù)據(jù)信息的保護(hù)范圍進(jìn)行統(tǒng)一管理的。
我們國家第一次對數(shù)據(jù)跨境做出規(guī)定的法律是《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（2017年6月1日開始實(shí)施），該法第三十七條規(guī)定：關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者在中華人民共和國境內(nèi)運(yùn)營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)存儲。因業(yè)務(wù)需要，確需向境外提供的，應(yīng)當(dāng)按照國家網(wǎng)信部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定的辦法進(jìn)行安全評估；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。后來制定的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（2021年9月1日開始實(shí)施）也對數(shù)據(jù)出境做出了相關(guān)規(guī)定，該法第十一條規(guī)定：國家積極開展數(shù)據(jù)安全治理、數(shù)據(jù)開發(fā)利用等領(lǐng)域的國際交流與合作，參與數(shù)據(jù)安全相關(guān)國際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的制定，促進(jìn)數(shù)據(jù)跨境安全、自由流動。
就個人信息的保護(hù)而言，《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》（2021年11月1日正式實(shí)施）專門規(guī)定了個人信息的出境問題。該法第四十條規(guī)定：關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者和處理個人信息達(dá)到國家網(wǎng)信部門規(guī)定數(shù)量的個人信息處理者，應(yīng)當(dāng)將在中華人民共和國境內(nèi)收集和產(chǎn)生的個人信息存儲在境內(nèi)。確需向境外提供的，應(yīng)當(dāng)通過國家網(wǎng)信部門組織的安全評估。并在第三章規(guī)定了個人信息跨境提供的具體路徑：數(shù)據(jù)出境安全評估、個人信息保護(hù)認(rèn)證、個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同及其他條件。
上述法律作為上位法，只是提出了對數(shù)據(jù)出境和個人信息出境的總體性、原則性規(guī)定，但是具體的安全審查、安全評估、審核、備案等，沒有做出詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)上述幾個上位法，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室（以下“網(wǎng)信辦”）對數(shù)據(jù)出境的安全評估、個人信息出境備案等制定了一系列的操作性規(guī)范。2022年9月1日開始實(shí)施的《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》，明確了必須申報數(shù)據(jù)出境安全評估的情形，以及自評估-申請?jiān)u估-重新申報評估的評估流程框架，并對部分細(xì)節(jié)進(jìn)行了更新。同時，網(wǎng)信辦也公布了《數(shù)據(jù)出境安全評估申報指南（第一版）》，指導(dǎo)了數(shù)據(jù)處理者申報數(shù)據(jù)出境安全評估的具體方法。而2023年6月1日開始實(shí)施的《個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同辦法》和《個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同備案指南（第一版）》，則是對個人數(shù)據(jù)出境的相關(guān)備案管理提出了較為詳細(xì)的規(guī)定。
根據(jù)我國數(shù)據(jù)安全管理的各項(xiàng)規(guī)定要求，數(shù)據(jù)主要分為禁止出境的數(shù)據(jù)，需要本地化儲存并在出境時進(jìn)行安全評估的數(shù)據(jù)，出境時通過標(biāo)準(zhǔn)合同進(jìn)行備案的數(shù)據(jù)等三類。
（一）國家機(jī)密以及工信部門劃定為核心數(shù)據(jù)的，均禁止出境；（二）重要數(shù)據(jù)出境，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者和處理100萬人以上個人信息的數(shù)據(jù)處理者擁有的個人信息出境，自上年1月1日起累計(jì)向境外提供10萬人個人信息或者1萬人敏感個人信息的數(shù)據(jù)處理者向境外提供個人信息，均需進(jìn)行數(shù)據(jù)出境安全評估；（三）除了上面數(shù)據(jù)意外以外的其他個人信息出境，個人信息處理者通過與境外接收方訂立標(biāo)準(zhǔn)合同的方式向境外提供個人信息，向境外提供個人信息前，需要對提供的信息做個人信息保護(hù)影響評估，且該標(biāo)準(zhǔn)合同需向省級網(wǎng)信辦進(jìn)行備案。
二、境外上市公司涉及的數(shù)據(jù)出境問題
2021年的某打車軟件境外上市事件后，我國將赴境外上市納入網(wǎng)絡(luò)安全審查范疇內(nèi)，加強(qiáng)對赴境外上市企業(yè)的管理。因此，境內(nèi)企業(yè)在境外上市過程中涉及向境外主管機(jī)關(guān)公開披露大量文件，因此需要由公司及中介團(tuán)隊(duì)慎重評估這些提供的數(shù)據(jù)是否會觸犯上述各項(xiàng)法律法規(guī)的規(guī)定。如果企業(yè)的數(shù)據(jù)提供給境外有可能給我國的國家安全和公共利益造成嚴(yán)重傷害或者可能發(fā)生重大風(fēng)險的，企業(yè)要慎重考慮直至停止境外上市。境外上市企業(yè)的數(shù)據(jù)出境，大體來講分為個人信息的出境以及其他敏感信息的出境問題。
（一）個人信息的出境問題
根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》（2022年2月1日起實(shí)施）規(guī)定，掌握超過100萬用戶個人信息的網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者赴國外上市，必須向網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室申報網(wǎng)絡(luò)安全審查。企業(yè)申報網(wǎng)絡(luò)安全審查，應(yīng)當(dāng)提交（一）申報書；（二）關(guān)于影響或者可能影響國家安全的分析報告；（三）采購文件、協(xié)議、擬簽訂的合同或者擬提交的首次公開募股（IPO）等上市申請文件；（四）網(wǎng)絡(luò)安全審查工作需要的其他材料。網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室應(yīng)當(dāng)自收到審查申報材料起10個工作日內(nèi)，確定是否需要審查并書面通知當(dāng)事人。
值得商榷的是，上述辦法中的術(shù)語不是“境外上市”，而是“國外上市”。我們所說的“境外”一般包括香港、澳門、臺灣地區(qū)，但是“國外”就不應(yīng)包括上述三個地區(qū)。那么《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》中規(guī)定“國外上市”企業(yè)需要接受網(wǎng)絡(luò)安全審查，是否意味著豁免了赴香港上市的企業(yè)申報網(wǎng)絡(luò)安全審查的義務(wù)？如果嚴(yán)格按照字面意義解釋，應(yīng)該是可以豁免，但是是否在實(shí)務(wù)中豁免這一義務(wù)，有待相關(guān)部門的操作細(xì)則或者相關(guān)的實(shí)踐來進(jìn)一步驗(yàn)證。
除此之外，“掌握超過100萬用戶個人信息的網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者”以外的其他企業(yè)在上市過程中需要向境外披露個人信息的，要按照《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》和《個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同辦法》的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)個人信息的出境數(shù)量，做相應(yīng)的申報。需要注意的是，在上市企業(yè)和境外的券商、中介簽署個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同過程中，有可能發(fā)生境外接收個人信息的一方不愿意簽署該協(xié)議的問題。尤其是是歐美的一些機(jī)構(gòu)，不能排除他們提出所謂的“長臂管轄”等借口，拒絕簽署該協(xié)議的可能性。這需要企業(yè)在上市籌備過程中與境外的券商、中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通確認(rèn)，如果有不愿意簽署的，應(yīng)在上市啟動前變更中介團(tuán)隊(duì)，以免上市過程中導(dǎo)致拖延。
（二）其他信息的出境問題
如果不是處理大規(guī)模個人信息的企業(yè)在境外上市，除了個人信息的出境以外，其實(shí)上市過程中需要披露的一些重要信息以及上市后披露的信息（尤其是關(guān)于審計(jì)的信息）出境，對境外上市企業(yè)來講更為重要。企業(yè)除了滿足網(wǎng)信部門的要求外，還需滿足證監(jiān)會關(guān)于保密和檔案管理的相關(guān)規(guī)定。
2023年2月24日，中國證監(jiān)會、財政部、國家保密局、國家檔案局聯(lián)合發(fā)布修訂后的《關(guān)于加強(qiáng)境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定》（2023年3月31日開始實(shí)施）（以下“保密規(guī)定”），相比于之前的規(guī)定，加強(qiáng)了對境外上市企業(yè)重要數(shù)據(jù)的監(jiān)管。
首先，是將適用范圍從原來的直接上市公司擴(kuò)大至境外間接上市企業(yè)。原保密規(guī)定的適用范圍為“發(fā)行境外上市外資股的境內(nèi)公司”，并規(guī)定境外中資控股上市公司的境內(nèi)股權(quán)持有單位參照執(zhí)行。但是修訂后的保密規(guī)定中對“境外上市的境內(nèi)企業(yè)”定義為包括直接境外發(fā)行上市的境內(nèi)股份有限公司和間接境外發(fā)行上市主體的境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體。即，搭建紅籌架構(gòu)和VIE架構(gòu)的境內(nèi)企業(yè)也將受到該規(guī)定的限制。
其次，保密規(guī)定對境內(nèi)企業(yè)境外上市過程中將會計(jì)檔案、工作底稿等數(shù)據(jù)的出境，提出了監(jiān)管要求。即，境內(nèi)企業(yè)向有關(guān)證券公司、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)、境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)等單位和個人提供會計(jì)檔案或會計(jì)檔案復(fù)制件的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定履行相應(yīng)程序；為境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行上市提供相應(yīng)服務(wù)的證券公司、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在境內(nèi)形成的工作底稿應(yīng)當(dāng)存放在境內(nèi)。需要出境的，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。
一般情況下，境外的證券公司和監(jiān)管機(jī)構(gòu)不太關(guān)注律師工作底稿，基本不會要求律師提供工作底稿。因此上述規(guī)定中需要關(guān)注的是“會計(jì)檔案”和“審計(jì)工作底稿”的出境問題。這里的“審計(jì)工作底稿”比較好理解，但是“會計(jì)檔案”的具體范圍，很多企業(yè)并不太了解。根據(jù)《會計(jì)檔案管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，會計(jì)檔案是指單位在進(jìn)行會計(jì)核算等過程中接收或形成的，記錄和反映單位經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)事項(xiàng)的，具有保存價值的文字、圖表等各種形式的會計(jì)資料，包括通過計(jì)算機(jī)等電子設(shè)備形成、傳輸和存儲的電子會計(jì)檔案。以下資料均屬于會計(jì)檔案：
1)會計(jì)憑證，包括原始憑證、記賬憑證;
2)會計(jì)賬簿，包括總賬、明細(xì)賬、日記賬、固定資產(chǎn)卡片及其他輔助性賬簿;
3)財務(wù)會計(jì)報告，包括月度、季度、半年度、年度財務(wù)會計(jì)報告;
4)其他會計(jì)資料，包括銀行存款余額調(diào)節(jié)表、銀行對賬單、納稅申報表、會計(jì)檔案移交清冊、會計(jì)檔案保管清冊、會計(jì)檔案銷毀清冊、會計(jì)檔案鑒定意見書及其他具有保存價值的會計(jì)資料。
那么，“按照國家有關(guān)規(guī)定履行相應(yīng)程序”應(yīng)該如何理解？這一塊，保密規(guī)定沒有具體列明操作方式，但是根據(jù)作者理解，企業(yè)提供的會計(jì)檔案，應(yīng)按照相關(guān)保密等級進(jìn)行分類，再根據(jù)相應(yīng)的保密等級進(jìn)行處理。如果會計(jì)檔案涉及國家秘密、國家機(jī)關(guān)工作秘密，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照保密規(guī)定向主管部門報批、報備；如果屬于泄露后會對國家安全或公共利益造成不利影響的文件、資料，則應(yīng)當(dāng)按照前面提到的數(shù)據(jù)出境的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全審查、數(shù)據(jù)出境安全評估、標(biāo)準(zhǔn)合同備案等。同時，境內(nèi)企業(yè)還應(yīng)當(dāng)向檔案接收方提供書面說明，并且雙方應(yīng)當(dāng)簽署保密協(xié)議。
實(shí)際上，在2016年1月1日以前，《會計(jì)檔案管理辦法》明確規(guī)定我國境內(nèi)所有單位的會計(jì)檔案不得攜帶出境。而根據(jù)《會計(jì)檔案管理辦法》的上位法《中華人民共和國檔案法》(以下“《檔案法》”)第二十五條規(guī)定，屬于非國有企業(yè)、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等單位和個人形成的檔案及其復(fù)印件，對國家和社會具有重要保存價值或者應(yīng)當(dāng)保密的，禁止擅自運(yùn)送、郵寄、攜帶出境或者通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸出境。確需出境的，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。國家檔案局1999年發(fā)布的《中華人民共和國檔案法實(shí)施辦法》（以下《檔案法實(shí)施辦法》）中規(guī)定，檔案出境實(shí)行分級審批制度。據(jù)此，《會計(jì)檔案管理辦法》在2015年12月作出了相應(yīng)的修改，根據(jù)修改后的《會計(jì)檔案管理辦法》規(guī)定，單位的會計(jì)檔案及其復(fù)制件需要攜帶、寄運(yùn)或者傳輸至境外的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
根據(jù)《檔案法實(shí)施辦法》的規(guī)定，檔案出境的分級審批制度如下：
1)各級國家檔案館館藏的一級檔案嚴(yán)禁出境；
2)各級國家檔案館館藏的二級檔案需要出境的，必須經(jīng)國家檔案局審查批準(zhǔn)；
3)各級國家檔案館館藏的三級檔案、各級國家檔案館館藏的一、二、三級檔案以外的屬于集體所有、個人所有以及其他不屬于國家所有的對國家和社會具有保存價值的或者應(yīng)當(dāng)保密的檔案及其復(fù)制件，各級國家檔案館以及機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、其他組織和個人需攜帶、運(yùn)輸或者郵寄出境的，必須經(jīng)省級檔案管理部門審查批準(zhǔn)，海關(guān)憑批準(zhǔn)文件查驗(yàn)放行。
上述規(guī)定中“對國家和社會具有保存價值的或者應(yīng)當(dāng)保密的檔案”，屬于集體所有、個人所有以及其他不屬于國家所有的，由省級檔案管理部門征得國家檔案局同意后確定具體范圍。企業(yè)應(yīng)當(dāng)提前向當(dāng)?shù)貦n案管理部門了解“對國家和社會具有保存價值的或者應(yīng)當(dāng)保密的檔案”的具體范圍，以確定其向境外提供會計(jì)檔案是否屬于需要經(jīng)過主管部門的審批的范圍。
關(guān)于工作底稿出境，目前尚未對相關(guān)出境審批手續(xù)作進(jìn)一步規(guī)定，但是這些底稿也是屬于數(shù)據(jù)，應(yīng)按照前面提到的數(shù)據(jù)出境的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行數(shù)據(jù)出境安全評估以及網(wǎng)絡(luò)安全審查。關(guān)于工作底稿出境的具體操作，就涉及到下面第三點(diǎn)——雙邊合作機(jī)制。
第三，明確境外證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及有關(guān)主管部門提出就境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行上市相關(guān)活動對境內(nèi)企業(yè)以及為該等企業(yè)提供相應(yīng)服務(wù)的境內(nèi)證券公司、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查或調(diào)查取證的，應(yīng)當(dāng)通過跨境監(jiān)管合作機(jī)制進(jìn)行，證監(jiān)會或有關(guān)主管部門依據(jù)雙多邊合作機(jī)制提供必要的協(xié)助，為安全高效開展跨境監(jiān)管合作提供制度保障。
鑒于中國赴美上市企業(yè)較多，而會計(jì)審計(jì)領(lǐng)域的問題也時有發(fā)生，中國證監(jiān)會、財政部于2022年8月26日與美國公眾公司會計(jì)監(jiān)督委員會（PCAOB）簽署《審計(jì)合作檢查協(xié)議》，允許美國上市公司會計(jì)監(jiān)督委員會的檢查人員和調(diào)查人員至香港審閱在美上市中國公司的審計(jì)資料，包括所有信息的完整審計(jì)底稿?！秾徲?jì)合作檢查協(xié)議》內(nèi)容目前沒有公布，但中國證監(jiān)會負(fù)責(zé)人答記者問中提到了數(shù)據(jù)出境程序的問題，稱，合作協(xié)議對于審計(jì)監(jiān)管合作中可能涉及敏感信息的處理和使用作出了明確約定，針對個人信息等特定數(shù)據(jù)設(shè)置了專門的處理程序，為雙方履行法定監(jiān)管職責(zé)的同時保護(hù)相關(guān)信息安全提供了可行路徑。
不過考慮到中美的博弈的復(fù)雜性，即便《審計(jì)合作檢查協(xié)議》已經(jīng)簽署，但在具體實(shí)施過程中是否會遇到阻礙，尚未可知。但是既然已經(jīng)簽署了，就意味著雙方在很多方面達(dá)成了共識，雙方都有合作的意愿。后續(xù)還要觀察更多案例的積累和雙方合作的穩(wěn)定性等。
在其他國家和地區(qū)上市的境內(nèi)企業(yè)，尚無類似雙邊條約可供執(zhí)行，但是中美審計(jì)監(jiān)管合作陸續(xù)開展，審計(jì)工作底稿的出境已有實(shí)際案例。因此，境外上市的企業(yè)可以通過與中國證監(jiān)會等相關(guān)監(jiān)管部門溝通，了解出境審批手續(xù)的具體流程。
三、結(jié)語
總體來看，在我國政府日益加強(qiáng)對數(shù)據(jù)出境監(jiān)管的大背景下，赴境外上市的境內(nèi)企業(yè)需要高度重視境外發(fā)行上市過程中的保密工作，建立健全的保密和檔案管理制度，嚴(yán)格保守國家秘密;特別在涉及檔案出境時，各方更應(yīng)該多方面統(tǒng)籌考慮其可能造成的影響。企業(yè)和各中介機(jī)構(gòu)可以按照如下思路來管理其數(shù)據(jù)出境的具體實(shí)施。
（一）需要整理其數(shù)據(jù)類型，根據(jù)各類數(shù)據(jù)規(guī)模等情況，評估數(shù)據(jù)出境的難度
企業(yè)首先要將需要出境的數(shù)據(jù)分門別類，根據(jù)出境的數(shù)據(jù)類型及所涉業(yè)務(wù)，統(tǒng)計(jì)公司需要出境的數(shù)據(jù)規(guī)模和出境的個人信息數(shù)量、數(shù)據(jù)保密等級、敏感度等，將數(shù)據(jù)分為不能出境的數(shù)據(jù)、需要獲得批準(zhǔn)的數(shù)據(jù)、需要經(jīng)過安全評估的數(shù)據(jù)、需要進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)合同備案的數(shù)據(jù)等，以便后續(xù)做相應(yīng)的審批、審查、備案。
需要注意的是，在涉及個人信息的時候，企業(yè)不能采取數(shù)量拆分等手段，將依法應(yīng)當(dāng)通過出境安全評估的個人信息通過訂立標(biāo)準(zhǔn)合同的方式向境外提供。
（二）根據(jù)數(shù)據(jù)分類結(jié)果，選擇適當(dāng)?shù)某鼍撤绞?/span>
需要出境的數(shù)據(jù)分類情況，企業(yè)應(yīng)盡快對照各項(xiàng)法律法規(guī)中規(guī)定的審查、評估內(nèi)容，準(zhǔn)備相應(yīng)材料，以便后續(xù)提交，且應(yīng)妥善保存評估結(jié)果。如果屬于必須通過出境審批或出境安全評估才可以出境的情形，企業(yè)應(yīng)盡快完成完成評估和審批手續(xù)，以免耽誤上市材料的準(zhǔn)備。
（三）經(jīng)營過程中對數(shù)據(jù)進(jìn)行科學(xué)管理，保障出境數(shù)據(jù)安全
企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身情況，建立數(shù)據(jù)庫管理體系，對擁有的數(shù)據(jù)、資料等進(jìn)行分類分級管理；完善合規(guī)體系，建立合規(guī)組織機(jī)構(gòu)和管理流程。企業(yè)應(yīng)對數(shù)據(jù)采取合理的保密措施，技術(shù)上對數(shù)據(jù)儲存的安全技術(shù)措施，例如在存儲過程中進(jìn)行脫敏處理和加密存儲；數(shù)據(jù)傳輸過程進(jìn)行加密傳輸；在訪問和使用過程中進(jìn)行訪問者的身份認(rèn)證、權(quán)限控制等。有條件的企業(yè)可以定期開展內(nèi)部或第三方審查；組織教育培訓(xùn)，提高員工數(shù)據(jù)安全和個人信息保護(hù)意識；定期編制數(shù)據(jù)出境安全報告，評估數(shù)據(jù)出境風(fēng)險。
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