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2011年11月11日，由上海市律師協(xié)會(huì)、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會(huì)、建筑時(shí)報(bào)社主辦，上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會(huì)和上海律協(xié)長(zhǎng)寧區(qū)工作委員會(huì)承辦的《建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范指引》發(fā)布會(huì)暨“當(dāng)前形勢(shì)下施工企業(yè)可能凸顯的風(fēng)險(xiǎn)及其化解與防范”研討會(huì)在上海律協(xié)第一會(huì)議室召開(kāi)。
上海律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)錢(qián)翊樑、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)高志海、建筑時(shí)報(bào)社總編輯李懷清、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)龔一民、建筑時(shí)報(bào)社建筑法苑欄目主編孫賢程、上海律協(xié)長(zhǎng)寧區(qū)律師工作委員會(huì)副主任馮加慶到會(huì)并做報(bào)告。《建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范指引》的編委以及執(zhí)筆人員、建筑施工行業(yè)協(xié)會(huì)部分會(huì)員單位的企業(yè)代表、上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會(huì)的部分委員以及上海律協(xié)長(zhǎng)寧區(qū)工作委員會(huì)的部分律師近100人參加了研討會(huì)。
會(huì)議介紹了《建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范指引》的相關(guān)內(nèi)容，同時(shí)也針對(duì)當(dāng)前形勢(shì)下施工企業(yè)可能凸顯風(fēng)險(xiǎn)的具體內(nèi)容以及其化解與防范的方法進(jìn)行了討論，以期對(duì)建筑企業(yè)和施工企業(yè)在當(dāng)前形勢(shì)下的工作提供借鑒和參考。整個(gè)研討會(huì)分為上下兩個(gè)半場(chǎng)。上半場(chǎng)由上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任、上海市建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所主任周吉高律師主持。上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)龔一民對(duì)《建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范指引》的起草、編寫(xiě)、審稿和印刷工作進(jìn)行了匯報(bào)，同時(shí)也對(duì)其中的內(nèi)容做了簡(jiǎn)要的介紹。上海律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)、上海市人大代表錢(qián)翊樑、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)高志海和建筑時(shí)報(bào)社總編輯李懷清都進(jìn)行了致辭。下半場(chǎng)由上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任鞠恒律師主持，五位專(zhuān)家作了專(zhuān)題發(fā)言。同時(shí)，與會(huì)的律師和企業(yè)法務(wù)工作人員也作了自由發(fā)言。在上下半場(chǎng)銜接的時(shí)間中還針對(duì)《上海法制報(bào)》和《新聞晚報(bào)》的記者所提出的問(wèn)題進(jìn)行了答記者問(wèn)。
上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)龔一民匯報(bào)了《指引》的起草工作，并簡(jiǎn)要介紹《指引》的內(nèi)容：
（一）《指引》起草工作的匯報(bào)
此《指引》的起草編寫(xiě)過(guò)程是依托于上海市律師協(xié)會(huì)、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會(huì)和建筑時(shí)報(bào)三家單位的精誠(chéng)合作，以及眾多施工企業(yè)，還有眾多律師事務(wù)所的專(zhuān)業(yè)律師的鼎力相助而完成的。
前幾年，施工行業(yè)協(xié)會(huì)成立了一個(gè)法務(wù)工作小組，想針對(duì)施工行業(yè)經(jīng)常出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)合同糾紛，出版一本符合行業(yè)特點(diǎn)和企業(yè)需要的小冊(cè)子。但由于企業(yè)和行業(yè)協(xié)會(huì)相關(guān)資源有限，所以沒(méi)能形成很好的文稿。后來(lái)，上海律協(xié)的周吉高律師提出與我們合作，共同來(lái)做這樣的法律手冊(cè)，我們認(rèn)為非常好，這能夠?qū)⑽覀儍杉覇挝坏膬?yōu)勢(shì)整合起來(lái)。特別是在最后的審稿階段，律師做出了非常大的貢獻(xiàn)。
在《指引》制作的整個(gè)三年的時(shí)間里，可以將其分為協(xié)議簽署、實(shí)地調(diào)研、分工起草、編委會(huì)審稿以及評(píng)審5個(gè)階段。其中，實(shí)地調(diào)研從08年11月到09年11月，整個(gè)過(guò)程就是上海律協(xié)研究會(huì)的委員律師在我們協(xié)會(huì)相關(guān)同志的組織和陪同下，深入到一些施工企業(yè)，開(kāi)展調(diào)研，收集第一手的研究資料。與此同時(shí)，我們協(xié)會(huì)和建筑時(shí)報(bào)（特別是孫主編）提供了共計(jì)155篇的實(shí)務(wù)文章與案例，為《指引》的編寫(xiě)打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。隨后進(jìn)行了分工，各起草人依據(jù)要求各自撰寫(xiě)了相關(guān)章節(jié)的文章，從09年12月到10年8月是初稿的創(chuàng)作階段。自10年8月到12月，12位編委對(duì)初稿進(jìn)行了審稿、補(bǔ)充、修改和完善，特別在11月底，還專(zhuān)門(mén)組織了2天的匯稿。從去年12月開(kāi)始，對(duì)《指引》的稿件進(jìn)行了最后的審稿和總結(jié)，并聯(lián)系了排版與校對(duì)工作，最終于今年7月份完成了最后的刊印工作。
（二）《指引》內(nèi)容的簡(jiǎn)要介紹
在《指引》的編寫(xiě)體例上，分為9章，共計(jì)104條，除了第一章的3條以外，有實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的是8章，共計(jì)101條。之前，曾商量過(guò)到底從哪一個(gè)角度來(lái)寫(xiě)這部手冊(cè)。當(dāng)然，現(xiàn)在大家可以看到，這本手冊(cè)主要還是站在施工企業(yè)的角度來(lái)撰寫(xiě)的，以便于施工企業(yè)的管理人員進(jìn)行閱讀，而這對(duì)于專(zhuān)業(yè)的法律工作者來(lái)說(shuō)也是有所幫助的。
《指引》有實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的8章，劃分為業(yè)務(wù)承接、合同簽訂、分包、施工、竣工驗(yàn)收、結(jié)算、保修和糾紛處理等，其實(shí)是從合同簽訂與履行的全過(guò)程來(lái)進(jìn)行劃分與撰寫(xiě)的。就施工這一塊，有總包還有分包，但在分包中，總包企業(yè)是甲方，分包企業(yè)是乙方，所以就沒(méi)有再針對(duì)分包來(lái)進(jìn)行另外的編寫(xiě)，因?yàn)榉职鼏挝坏囊恍┨卣骶褪鞘┕挝坏奶卣?，如果再?xiě)，就會(huì)顯得冗繁。
而整個(gè)《指引》條目的撰寫(xiě)，是總結(jié)、羅列了在各個(gè)過(guò)程中容易引發(fā)糾紛的問(wèn)題，并根據(jù)當(dāng)前的司法實(shí)踐提出風(fēng)險(xiǎn)防范與化解的方法。雖然我們力求以專(zhuān)業(yè)化并貼近法律實(shí)務(wù)的角度來(lái)總結(jié)、歸納，但在撰寫(xiě)時(shí)又盡量用簡(jiǎn)潔、平實(shí)的語(yǔ)言來(lái)闡述，從而讓這份《指引》不僅僅是法律工作者對(duì)工作經(jīng)驗(yàn)的一次總結(jié)，更可以使其成為企業(yè)管理者在遇到常見(jiàn)問(wèn)題時(shí)隨時(shí)隨地都能便捷查詢(xún)的資訊類(lèi)手冊(cè)。最后，這本手冊(cè)的文字量不是很大，所以不會(huì)讓閱讀者感覺(jué)法律專(zhuān)業(yè)層面的研究過(guò)于深入而不便于閱讀。
今天，是《指引》首次公開(kāi)面向大眾，但由于法律法規(guī)，以及工程領(lǐng)域?qū)嵺`的不斷發(fā)展，《指引》的刊發(fā)僅僅是一個(gè)開(kāi)始。100多條內(nèi)容也不能窮盡所有的問(wèn)題。所以，我們歡迎企業(yè)的管理人員和專(zhuān)業(yè)律師能夠給我們提出寶貴意見(jiàn)，我們將會(huì)在以后的修訂中進(jìn)行補(bǔ)充。
盡管《指引》是由專(zhuān)業(yè)的法律工作者進(jìn)行起草，但其中有些內(nèi)容還是較為原則性的規(guī)定。比如對(duì)所出現(xiàn)的相關(guān)糾紛，只是針對(duì)施工企業(yè)提出了幾條內(nèi)容。所以，在《指引》首發(fā)之日，希望這本《指引》有助于各單位的日常管理，同時(shí)也希望大家多提寶貴的建議。今天將會(huì)給在場(chǎng)的與會(huì)人員每人贈(zèng)送2本《指引》，明天也會(huì)陸續(xù)給施工行業(yè)協(xié)會(huì)的每家會(huì)員單位進(jìn)行寄送。
上海律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)、上海市人大代表錢(qián)翊樑先生致辭：
尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來(lái)賓、各位律師同仁，大家下午好！我很榮幸能夠參加今天的會(huì)議，請(qǐng)容許我代表上海律協(xié)向今天到會(huì)的各位人員表示歡迎，也向《指引》的編委和執(zhí)筆人員表示感謝和祝賀！
首先，這份《指引》不是閉門(mén)造車(chē)的產(chǎn)物，而是具有指導(dǎo)性和可操作性等亮點(diǎn)的成果。眾所周知，施工企業(yè)對(duì)身處的行業(yè)最為了解，對(duì)日常工作中遭遇的法律風(fēng)險(xiǎn)也更有切身體會(huì)?！督ㄖr(shí)報(bào)》作為一家專(zhuān)業(yè)性媒體，長(zhǎng)久以來(lái)一直關(guān)注這個(gè)行業(yè)的發(fā)展，對(duì)相關(guān)熱點(diǎn)問(wèn)題以及行業(yè)發(fā)展的把握更為到位。而建設(shè)工程領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)律師，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)中所包含的法律問(wèn)題以及司法實(shí)踐可能會(huì)理解得更為透徹。這三大群體齊心協(xié)力，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，足以讓這本《指引》的相關(guān)內(nèi)容貼近企業(yè)的實(shí)際需求，切合行業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r，一定能為施工企業(yè)優(yōu)化管理模式和預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)起到更大的推動(dòng)作用。
其次，這份《指引》的編寫(xiě)和刊發(fā)對(duì)律師行業(yè)來(lái)說(shuō)，可謂一次前所未有的舉措。在全國(guó)范圍內(nèi)，律師行業(yè)都有辦理施工行業(yè)的相關(guān)指引或者操作規(guī)范，但是這些規(guī)范僅僅是站在律師的角度上來(lái)擬定的，它的作用旨在幫助律師辦理建設(shè)工程案件，應(yīng)用的范圍相當(dāng)狹隘，而這份《指引》已突破了這個(gè)界限，是律師站在施工企業(yè)的角度去研究、解決法律問(wèn)題，是將建筑和法律兩個(gè)行業(yè)緊密聯(lián)系的總結(jié)性成果，標(biāo)志著我們上海律師在專(zhuān)業(yè)化道路上取得了一大進(jìn)步。同時(shí)，這也給我們帶來(lái)一個(gè)啟示，作為一個(gè)有專(zhuān)長(zhǎng)的專(zhuān)業(yè)律師，我們不僅要為客戶(hù)解決眼前所遇到的法律問(wèn)題，更要根據(jù)客戶(hù)的實(shí)際需要和整個(gè)行業(yè)的現(xiàn)狀，靜下心來(lái)做研究。一方面是為了加深對(duì)行業(yè)問(wèn)題的理解，更好地為客戶(hù)服務(wù)；另一方面，也可以開(kāi)創(chuàng)新的服務(wù)模式，為客戶(hù)提供更富針對(duì)性的法律產(chǎn)品。
此外，本次《指引》的編寫(xiě)和刊發(fā)以及本次發(fā)布會(huì)的召開(kāi)，標(biāo)志著上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會(huì)、上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會(huì)以及《建筑時(shí)報(bào)》三家單位在建筑施工法律問(wèn)題的研究方面探索出了一條成功的合作模式。借助研討會(huì)、座談會(huì)和學(xué)術(shù)調(diào)研等多種形式，三家單位精誠(chéng)合作，可以匯聚企業(yè)、律師和媒體的集體智慧，對(duì)同一個(gè)法律問(wèn)題進(jìn)行更多視角的研究，從而為整個(gè)行業(yè)的發(fā)展提供更寬廣的思路。希望大家今后能進(jìn)一步深化合作，進(jìn)一步加強(qiáng)在建設(shè)工程法律研究方面的影響力。
最后，《指引》的完成離不開(kāi)編委和執(zhí)筆人員的無(wú)私付出，你們體現(xiàn)出了一個(gè)法律人應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任感。我向你們的敬業(yè)精神表示敬佩，并代表律師協(xié)會(huì)向你們表示感謝。我相信，你們的研究成果必將會(huì)在建設(shè)工程的法律服務(wù)中發(fā)揮很好的作用！
上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會(huì)秘書(shū)長(zhǎng) 高志海先生致辭：
各位下午好！首先，我對(duì)大家邀請(qǐng)我參加本次會(huì)議表示感謝，感謝律師協(xié)會(huì)和《建筑時(shí)報(bào)》，特別要感謝周吉高律師非常熱心地支持我們協(xié)會(huì)的工作，也感謝參加編寫(xiě)《指引》的各位朋友，為這本書(shū)的出版做出了大量的努力。
其次，我今天來(lái)參加這個(gè)會(huì)議，主要還是來(lái)聆聽(tīng)，因?yàn)榻裉鞎?huì)議更重要的內(nèi)容是下半場(chǎng)的研討會(huì)。我個(gè)人認(rèn)為，三家單位應(yīng)當(dāng)每年定期或者不定期地舉辦這樣的活動(dòng)，因?yàn)閲?guó)際和國(guó)內(nèi)的形勢(shì)總是在不斷地變化，需要我們經(jīng)常地進(jìn)行研討以幫助我們提高認(rèn)識(shí)，所以我今天的主要任務(wù)是來(lái)聆聽(tīng)、學(xué)習(xí)大家的想法和見(jiàn)解，我自己就不多講了。
建筑時(shí)報(bào)社總編輯 李懷清先生致辭：
大家下午好！我很榮幸能參加今天的會(huì)議。
我感到這次《指引》編撰的工作很有意義，各方之間的合作得也很愉快、很順利，大家都是在盡心盡力地為施工企業(yè)服務(wù)。在這里，我要感謝一下從事《指引》編撰、刊印工作的編委和起草人員，以及為出版這本手冊(cè)提供很多幫助的各位領(lǐng)導(dǎo)。我粗略閱讀后感覺(jué)，雖然這本手冊(cè)篇幅不長(zhǎng)，卻涉及了施工企業(yè)從承接任務(wù)、合同簽約到施工竣工過(guò)程中可能碰到的各種常見(jiàn)法律問(wèn)題，并提綱挈領(lǐng)地向企業(yè)介紹了如何防范與化解的方法。
今天活動(dòng)的下半場(chǎng)議程是安排了一場(chǎng)研討會(huì)，雖然還沒(méi)聽(tīng)到大家的高見(jiàn)，但我覺(jué)得這樣的安排本身就很好。我們并沒(méi)有以出版了這本手冊(cè)就感到滿(mǎn)足，而是繼續(xù)研討可能碰到的，以及《指引》里已經(jīng)涉及或者還沒(méi)涉及到的相關(guān)問(wèn)題。這更加體現(xiàn)了大家關(guān)注行業(yè)發(fā)展、服務(wù)施工企業(yè)的責(zé)任心。
活動(dòng)前，我聽(tīng)中建八局說(shuō)，回去就要根據(jù)《指引》組織培訓(xùn)，我覺(jué)得這非常好，將《指引》內(nèi)容與實(shí)際工作結(jié)合才會(huì)讓它真正發(fā)揮應(yīng)有的作用，甚至我們律師協(xié)會(huì)也可以考慮組織律師來(lái)幫助企業(yè)進(jìn)行培訓(xùn)?！督ㄖr(shí)報(bào)》也可以開(kāi)辟專(zhuān)欄，對(duì)《指引》中的一些內(nèi)容進(jìn)行連載，讓起草者們做更加深入的解讀，以最大可能地?cái)U(kuò)大《指引》的影響力。
最后，我認(rèn)為《指引》的刊發(fā)不代表這項(xiàng)工作已經(jīng)結(jié)束了，我們還應(yīng)該根據(jù)法律實(shí)踐的變化不斷對(duì)其進(jìn)行修訂，讓它始終能反映最新的法律實(shí)踐成果。
答《上海法治報(bào)》記者問(wèn)：
問(wèn)：當(dāng)時(shí)，三方單位是在什么樣的情況下決定用三年的時(shí)間來(lái)編纂這樣一個(gè)手冊(cè)的？
答：首先，我們當(dāng)時(shí)身處的情況和目前現(xiàn)狀其實(shí)在某些方面或某種程度上是差不多的，而且當(dāng)時(shí)的很多情況在這么多年的時(shí)間中依然延續(xù)了下來(lái)。不得不說(shuō)，這個(gè)行業(yè)在有些問(wèn)題上是不太規(guī)范的，而且施工企業(yè)也存在一個(gè)成長(zhǎng)和發(fā)展的過(guò)程。在成長(zhǎng)的過(guò)程中，加之市場(chǎng)環(huán)境比較惡劣，以及企業(yè)管理的不到位，就出現(xiàn)了很多糾紛，爆發(fā)了很多訴訟。在眾多糾紛中，施工企業(yè)的利益可能會(huì)得到保護(hù)，但同樣也可能會(huì)遭受損失。
所以，結(jié)合以上的一些情況，我們認(rèn)識(shí)到施工企業(yè)的主要風(fēng)險(xiǎn)不是在化解方面，而是在防范方面。在三年的編纂工作當(dāng)中，我們一環(huán)扣一環(huán)，做了大量的調(diào)研工作。三家單位予以合作的主要原因，就在于我們要認(rèn)清自己的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)，做到優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，既要熟悉整個(gè)建筑市場(chǎng)，又要熟悉與建筑市場(chǎng)相關(guān)的法律法規(guī)與司法實(shí)踐。雖然三家單位的合作可能會(huì)耗費(fèi)較長(zhǎng)時(shí)間，但從總體上，以及最后的工程成果上來(lái)看，這是非常值得和必要的。
問(wèn)：《指引》將會(huì)分發(fā)到建筑施工行業(yè)協(xié)會(huì)的會(huì)員企業(yè)，那么這些企業(yè)在總的施工企業(yè)的比例大致有多少？
答：全市施工企業(yè)大大小小大概是7000多家，我們協(xié)會(huì)下的直接會(huì)員大致是600多家，但我們這些會(huì)員企業(yè)主要是工程總承包企業(yè)，業(yè)務(wù)涉及全國(guó)各地，無(wú)論從規(guī)模上還是影響力上都是很大的。
此外，雖然我們沒(méi)有公開(kāi)銷(xiāo)售，但《建筑時(shí)報(bào)》等媒體會(huì)予以積極宣傳，盡可能地讓更多的施工企業(yè)知道我們的工作成果，而我們也非常愿意將《指引》提供給非會(huì)員的施工企業(yè)。
答《新聞晚報(bào)》記者問(wèn)：
問(wèn)：每逢年底，施工單位與建設(shè)單位的工程款結(jié)算，以及與此相關(guān)的特別是農(nóng)民工工資支付都會(huì)成為政府和社會(huì)關(guān)注的敏感問(wèn)題。在房地產(chǎn)宏觀(guān)調(diào)控持續(xù)收緊、樓市不振的當(dāng)下，今年的工程款結(jié)算會(huì)爆發(fā)更多糾紛，并帶來(lái)農(nóng)民工工資拖欠等一系列負(fù)面影響嗎？
答：這個(gè)問(wèn)題每年都會(huì)存在，但今年確實(shí)可能會(huì)更加嚴(yán)重?，F(xiàn)在對(duì)建筑房地產(chǎn)和基礎(chǔ)設(shè)施投資的宏觀(guān)調(diào)控不僅導(dǎo)致開(kāi)發(fā)商因資金鏈緊張而拖欠工程款，就連鐵道部都已經(jīng)開(kāi)始拖欠高鐵建設(shè)的工程款。
但即便是在如此嚴(yán)峻的情況下，各施工企業(yè)在收到工程款之后，也會(huì)將支付農(nóng)民工工資放在首位，我們的政府在這個(gè)問(wèn)題上也是有文件要求的。但是，如果施工企業(yè)無(wú)法收到工程款，農(nóng)民工工資的支付風(fēng)險(xiǎn)就出現(xiàn)了，因?yàn)槭┕て髽I(yè)不可能通過(guò)主觀(guān)意愿來(lái)解決資金問(wèn)題，而在當(dāng)前形勢(shì)下，即便施工行業(yè)在工程款糾紛中勝訴，也不一定能夠依據(jù)判決立刻收回工程款。所以，在當(dāng)前形勢(shì)下，農(nóng)民工工資支付的問(wèn)題不是那么容易預(yù)測(cè)了。
浙江某建工集團(tuán)有限公司法務(wù)經(jīng)理針對(duì)實(shí)務(wù)中的問(wèn)題詳細(xì)介紹了三件事情：
第一件是在現(xiàn)階段，建設(shè)單位的資金非常緊張，這直接影響到我們施工企業(yè)。開(kāi)發(fā)商的房子賣(mài)不出去，就算能賣(mài)出去一部分，也只能收到一些首付款，銀行按揭貸款下不來(lái)，其他融資渠道也不能完全到位。我們作為民營(yíng)施工企業(yè)，承接的業(yè)務(wù)主要是住宅樓，開(kāi)發(fā)商也基本上是一些民營(yíng)企業(yè)或上市公司，在簽訂合同時(shí)均約定為到可以開(kāi)始售樓的節(jié)點(diǎn)上才支付工程款，這樣的話(huà)，我們就要提前墊付很大的一筆資金?，F(xiàn)在許多房產(chǎn)商手中沒(méi)有資金，便自然而然地要求施工單位放慢進(jìn)度，從而從各方面壓低其應(yīng)該支付的工程款。但這都不是明講的，而是美其名曰為加強(qiáng)質(zhì)量管理，以此為借口不斷挑毛病整改來(lái)拖慢施工企業(yè)進(jìn)度，以前一個(gè)月可以蓋4層，現(xiàn)在連3層都蓋不到，這樣一來(lái)我們施工單位就無(wú)法按期拿到工程款，而現(xiàn)在快到年關(guān)了，資金壓力非常大。
第二件就是民工工資問(wèn)題?，F(xiàn)階段很多項(xiàng)目都缺勞動(dòng)力，特別是木工，我們與班組在進(jìn)場(chǎng)時(shí)所約定的工資不會(huì)最高，也不會(huì)最低，基本上都是簽個(gè)中間價(jià)，這樣的話(huà)相對(duì)合理一些。但很多班組在做工程做到一半時(shí)，就會(huì)突然要求漲工資，比如說(shuō)以前一個(gè)平方只要十幾塊錢(qián)，而現(xiàn)在就會(huì)要二十幾塊錢(qián)，每平米的人工費(fèi)用也要漲，如果我們和他們談不攏，他們也不會(huì)從工地上離開(kāi)。這樣的事情我本人就碰到過(guò)兩次，有一次是一個(gè)木工班組進(jìn)駐做了十幾天，而且進(jìn)駐的時(shí)候一直都在下雨，于是便有好幾天都處于停工狀態(tài)，此時(shí)班組便要求離開(kāi)工地，卻要求把所有的工資都支付給他，即比如說(shuō)只做了3萬(wàn)元錢(qián)的工作，卻要求支付30萬(wàn)。我們只能請(qǐng)勞動(dòng)保障監(jiān)察大隊(duì)以及建委的相關(guān)人員來(lái)做工作，最終以支付9萬(wàn)元的工資了結(jié)此糾紛。一般來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在的施工企業(yè)是不大會(huì)拖欠農(nóng)民工工資的，這是由于各部門(mén)管得比較嚴(yán)。但是，反而出現(xiàn)了一些農(nóng)民工以“拖欠工資”為由進(jìn)行敲詐的事件。而一旦出現(xiàn)此類(lèi)事件，相關(guān)的主管部門(mén)就以“穩(wěn)定壓倒一切”為理由讓施工單位承擔(dān)責(zé)任，特別是在溫總理提出要保障農(nóng)民工工資支付之后。我在松江還遇到過(guò)一次類(lèi)似事件，最后只能超額支付價(jià)款請(qǐng)農(nóng)民工離開(kāi)，這其實(shí)是我們的無(wú)奈之舉。我們統(tǒng)計(jì)了一下，現(xiàn)在農(nóng)民工敲詐的比例大概占20%左右，而且敲詐時(shí)還會(huì)出現(xiàn)集體性或群體性事件，主管部門(mén)只能要求企業(yè)來(lái)承擔(dān)本來(lái)并不存在的責(zé)任。這對(duì)我們施工企業(yè)而言是一筆很大的損失，所以我們希望有關(guān)部門(mén)能夠建立一個(gè)相關(guān)的“黑名單”來(lái)對(duì)農(nóng)民工的敲詐行為進(jìn)行管理。
第三件就是農(nóng)民工的養(yǎng)老保險(xiǎn)。在出臺(tái)了新的社會(huì)保險(xiǎn)法之后，在上海將農(nóng)民工的保險(xiǎn)從企業(yè)轉(zhuǎn)向社會(huì)有一個(gè)大致5年的過(guò)渡期。此處有一個(gè)問(wèn)題就是在綜合保險(xiǎn)取消后，在法律上如何對(duì)農(nóng)民工的保險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)范，因?yàn)檗r(nóng)民工的流動(dòng)性很大。在新辦法正式推行后，可能會(huì)有很多實(shí)際的問(wèn)題或矛盾需要我們解決。
某局集團(tuán)有限公司處長(zhǎng)代表施工企業(yè)就當(dāng)前所存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，以及從自己公司出發(fā)針對(duì)如何應(yīng)對(duì)當(dāng)前鐵路建設(shè)市場(chǎng)形勢(shì)變化的法律風(fēng)險(xiǎn)，從四個(gè)方面進(jìn)行了討論：
第一，鐵路建設(shè)形勢(shì)方面的風(fēng)險(xiǎn)。大家應(yīng)該從相關(guān)媒體的報(bào)道中得知了，今年是中國(guó)鐵路多事之秋的一年，從劉志軍等一批高管在反腐工作中落馬到7.23甬臺(tái)溫高鐵動(dòng)車(chē)事故的發(fā)生，這一系列事件，使得本來(lái)熱火朝天的鐵路建設(shè)事業(yè)在今年一下子進(jìn)入了嚴(yán)冬。今年2月，鐵道部現(xiàn)任部長(zhǎng)提出“保在建，上必須，重配套”，但從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，并非如此，這是什么原因造成的呢？從前任鐵道部長(zhǎng)出事開(kāi)始，所有的撥款因需部長(zhǎng)簽字而未簽，就全部停掉了。到現(xiàn)在為止，所有的大線(xiàn)的建設(shè)資金都沒(méi)有到位，包括我們局在建的多條大線(xiàn)都處于停工和半停工狀態(tài)，其中半停工狀態(tài)的原因是基礎(chǔ)工程依舊處于建設(shè)中，這是為以后的工期做準(zhǔn)備，以防備一旦工程開(kāi)工而基建工程沒(méi)有跟上的不利局面。同時(shí)也是由于基建的資金還在支付，所以力求讓基建工程繼續(xù)下去。
綜上，鐵路建設(shè)在今年以來(lái)的情況是非常嚴(yán)峻的。特別是我們局，主要以鐵路建設(shè)為主，去年我們鐵路建設(shè)的業(yè)務(wù)比例占了將近70%左右，而今年所承建的鐵路業(yè)務(wù)只占總業(yè)務(wù)量的百分之十幾。所以，我們局也對(duì)當(dāng)前所面臨的嚴(yán)峻形勢(shì)進(jìn)行了分析，認(rèn)為這種局面應(yīng)當(dāng)是暫時(shí)的，因?yàn)閺膰?guó)家的發(fā)展角度來(lái)說(shuō)，鐵路建設(shè)還是國(guó)家建設(shè)非常重要的一個(gè)方面。此外，我也在時(shí)刻關(guān)注媒體的報(bào)導(dǎo)，以盡快了解鐵路建設(shè)資金是否能夠到位的信息。同時(shí)我們局最近也向上級(jí)單位寫(xiě)了報(bào)告，之后上級(jí)單位也將下屬所有局的種種情況上報(bào)給了國(guó)資委，國(guó)資委也將此種情況上報(bào)給了國(guó)務(wù)院。國(guó)務(wù)院已經(jīng)對(duì)此事件給予了重視，故而我們認(rèn)為當(dāng)前的嚴(yán)峻形勢(shì)只是一個(gè)暫時(shí)的局面，之后國(guó)家一定會(huì)對(duì)此作出一些有利的調(diào)整。
第二，鐵路建設(shè)工程處于大面積停工或半停工狀態(tài)的原因。剛才我已經(jīng)提了一下，最主要的原因還是資金影響。鐵路建設(shè)工程的資金來(lái)源還是主要分為三大塊：其中一塊是鐵道部的建設(shè)資金，第二塊是鐵路建設(shè)公司通過(guò)銀行貸款獲取資金；第三塊是政府投資，但政府投資存在一些問(wèn)題。現(xiàn)在，第一塊資金已經(jīng)斷掉了，而經(jīng)過(guò)國(guó)家政策調(diào)控后，第二塊資金也已經(jīng)基本上斷掉了，在前兩塊資金斷掉之后，鐵路建設(shè)的資金來(lái)源就已經(jīng)大部分沒(méi)有了。第三塊是地方政府的投資，但是地方政府并不投資現(xiàn)金，主要是將動(dòng)遷資金轉(zhuǎn)為投資。在鐵路建設(shè)的現(xiàn)金流難以為繼之后，我們施工單位都得進(jìn)行墊資了，到今年三季度之后，整個(gè)系統(tǒng)基本上已無(wú)力再進(jìn)行墊資了，有的企業(yè)都已經(jīng)墊資了幾十個(gè)億，沒(méi)錢(qián)再墊了。前兩個(gè)季度我們還能通過(guò)墊資繼續(xù)施工，但自三季度以后就因?yàn)橘Y金問(wèn)題不得不停下來(lái)了。所以，我們認(rèn)為這個(gè)停工原因主要還是資金問(wèn)題。
第三，停工或半停工狀態(tài)給施工單位造成的影響。今年的鐵路建設(shè)資金短缺，給我們施工單位帶來(lái)了極大的困難和挑戰(zhàn)，造成的影響是巨大的：首先，我們的資金處于極度的緊張狀態(tài)，我們的銀行存款與去年同期相比下降了十多個(gè)億，去年的銀行存款是24億，而今年只剩下十幾個(gè)億；其次，應(yīng)收賬款也無(wú)法按時(shí)收回，經(jīng)我調(diào)查，截止9月份，我們的應(yīng)收賬款達(dá)到了44.15億元，其中工程質(zhì)保金應(yīng)收及應(yīng)還的有19.56億元（鐵路的質(zhì)保期限一般是1年），且此數(shù)據(jù)只會(huì)增大不會(huì)減少；此外，經(jīng)濟(jì)糾紛上升，今年的訴訟案件比去年翻了一番，對(duì)于有些合作良好的供應(yīng)商或者承包商可能還可以進(jìn)行款項(xiàng)的拖欠，但有些小的公司因?yàn)槠渥陨淼慕?jīng)營(yíng)原因就對(duì)我們進(jìn)行了起訴；最后。我們的項(xiàng)目成本增大，由于停工等原因，我們要對(duì)分包隊(duì)伍進(jìn)行清理，故而項(xiàng)目成本增大。
所以以上現(xiàn)實(shí)情況說(shuō)明，停工和半停工狀態(tài)給我們施工單位造成了很大的影響。
第四，施工單位采取法律防范的措施。針對(duì)目前的鐵路建設(shè)市場(chǎng)，我們集團(tuán)也采取了一些防范措施。首先，提出了對(duì)到期債務(wù)的管理。對(duì)此，項(xiàng)目部專(zhuān)門(mén)發(fā)了一個(gè)文件來(lái)對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行督促和要求，我們要求自己的項(xiàng)目部在當(dāng)今情況下不要對(duì)供應(yīng)商和承包商不理不睬，而是要主動(dòng)出擊。比如承包商和供應(yīng)商合同到期了，要主動(dòng)和其聯(lián)系，簽訂還款協(xié)議。要在此非常時(shí)期下，轉(zhuǎn)變自己以往的位置，主動(dòng)和承包商及供應(yīng)商進(jìn)行協(xié)商，說(shuō)明情況，通過(guò)分期付款等方式來(lái)解決資金問(wèn)題；其次，做好有關(guān)工程和材料的保護(hù)工作以及分包隊(duì)伍的清償工作；此外，準(zhǔn)備造成停工或者緩工原因的一些資料，希望在座的各位專(zhuān)業(yè)律師向我們提供一些建議，如何進(jìn)行下一步的措施，以及如何解決延誤工期的一些索賠的問(wèn)題。但是由于我們所接工程的特殊性，向鐵道部索賠在實(shí)際層面上講是有很大難度的，我們一般是不會(huì)作為原告來(lái)起訴身為業(yè)主的鐵道部的，但是相關(guān)訴訟資料，我們還是會(huì)準(zhǔn)備；再者，加大清欠工作力度，包括質(zhì)保金如果到期，要及時(shí)與建設(shè)單位聯(lián)系，從而及時(shí)地回籠資金；最后，集團(tuán)公司加強(qiáng)資金的集中管理，就是將所有的項(xiàng)目資金集中起來(lái)進(jìn)行管理，進(jìn)而通過(guò)資金管理辦法來(lái)合理使用資金。對(duì)于一些確保的基建工程還是要進(jìn)行墊資施工。此外，剛才《新聞晚報(bào)》的記者也提到了農(nóng)民工工資的問(wèn)題。我們要求所有的項(xiàng)目部全部做好預(yù)案，對(duì)農(nóng)民工的工資一定要留給份額，因?yàn)轳R上就要面臨年關(guān)，所以無(wú)論如何，我們一定要解決好農(nóng)民工工資問(wèn)題。之前，我們是要求將工資發(fā)送到農(nóng)民工手上，即通過(guò)銀行卡匯款的方式發(fā)放工資，但是后來(lái)發(fā)現(xiàn)這些銀行卡全部在分包隊(duì)伍手上，沒(méi)有給農(nóng)民工。還有，我們要求農(nóng)民工簽名領(lǐng)工資，但有些并非是由農(nóng)民工本人簽收的，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)也是我們需要加以防范的。
某建設(shè)（集團(tuán)）有限公司副總經(jīng)理匯報(bào)了我們公司在經(jīng)營(yíng)管理中面臨的風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)狀、防范風(fēng)險(xiǎn)的舉措并提出了目前我們?cè)陲L(fēng)險(xiǎn)防范方面存在的不足：
首先，我談一下我們經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中面臨的風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)狀：
第一、經(jīng)濟(jì)方面的風(fēng)險(xiǎn)。首先是來(lái)自業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)，眾所周知，在建筑施工行業(yè)，業(yè)主享有工程的主導(dǎo)權(quán)，主要表現(xiàn)是在招投標(biāo)方面。除了壓低標(biāo)價(jià)、工期外，還會(huì)提出結(jié)算下浮、讓利等諸多要求，直接影響施工方的經(jīng)濟(jì)利益。其次是工程質(zhì)量、安全的風(fēng)險(xiǎn)，各項(xiàng)目部施工能力、管理水平參差不齊，如何確保每個(gè)承建工程的質(zhì)量、安全，我們絲毫不敢懈怠。此外，還有來(lái)自國(guó)家、當(dāng)?shù)卣哒{(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)，目前，面對(duì)國(guó)家限制房?jī)r(jià)的各項(xiàng)政策，上游的業(yè)主資金吃緊，對(duì)施工企業(yè)的影響也是必然的。其中，比較典型的是施工單位優(yōu)先受償權(quán)放棄的問(wèn)題，經(jīng)常出現(xiàn)銀行以要求施工單位放棄優(yōu)先受償權(quán)為條件來(lái)決定是否發(fā)放貸款，于是便會(huì)出現(xiàn)同意條件便會(huì)失去優(yōu)先受償權(quán)，不同意便會(huì)得不到貸款的局面。其他諸如材料市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)頻繁、勞動(dòng)力成本大幅上漲等均會(huì)給我們帶來(lái)不同程度的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。
第二，合同簽署、履行的風(fēng)險(xiǎn)。作為施工企業(yè)，普遍文化程度不高，法律知識(shí)欠缺、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不強(qiáng)。這就形成了各項(xiàng)目部對(duì)合同的條款約定不注重、履行過(guò)程中更缺乏證據(jù)意識(shí)，一旦合同履行中出現(xiàn)爭(zhēng)議，維權(quán)也較困難。特別是與業(yè)主有官司糾紛時(shí)，相關(guān)資料由于管理的原因不能夠完全提供，故而會(huì)在訴訟中處于劣勢(shì)。但是如今有了《指引》的指導(dǎo)，我們可能會(huì)在以后的問(wèn)題解決中有所參考。
第三，企業(yè)內(nèi)部管理的風(fēng)險(xiǎn)。作為集團(tuán)公司，公司總部與下設(shè)的各分公司、項(xiàng)目部之間管理形式較為松散。隨著集團(tuán)公司的不斷壯大，市場(chǎng)分布全國(guó)各地，極易出現(xiàn)管理失衡情況。比如會(huì)出現(xiàn)一個(gè)項(xiàng)目部成立一個(gè)公司，進(jìn)而來(lái)通過(guò)這種極為松散的管理團(tuán)隊(duì)來(lái)對(duì)一個(gè)非常大的項(xiàng)目進(jìn)行管理，這樣的管理模式所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)是非常巨大的。集團(tuán)公司作為法定的責(zé)任承擔(dān)者，如何控制此類(lèi)管理風(fēng)險(xiǎn)也是我們面臨的一大難題。
第四，勞務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。建筑行業(yè)是勞動(dòng)密集型企業(yè)，現(xiàn)在所出現(xiàn)的狀況是人難找、人難管。原先以一年為單位來(lái)計(jì)算農(nóng)民工工資，現(xiàn)在由于農(nóng)民工資源短缺且人工成本上升，以一年為計(jì)算單位已不能夠?qū)崿F(xiàn)。而且隨著公民法律意識(shí)的提高，國(guó)家相關(guān)勞動(dòng)保障法律法規(guī)的完善，用工成本及勞務(wù)風(fēng)險(xiǎn)也隨之提高。
其次，我談一下我們的應(yīng)對(duì)措施：
第一，強(qiáng)化各級(jí)風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。高層領(lǐng)導(dǎo)的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)對(duì)防范風(fēng)險(xiǎn)至關(guān)重要，所以公司高層領(lǐng)導(dǎo)班子非常重視風(fēng)險(xiǎn)防范工作。我們?cè)?/span>2010年下半年開(kāi)始重新調(diào)整公司組織架構(gòu)，由公司副總經(jīng)理掛帥，成立了風(fēng)險(xiǎn)控制中心，專(zhuān)設(shè)市場(chǎng)部（外部市場(chǎng)管理）、招投標(biāo)中心（項(xiàng)目成本核算管理）、法務(wù)部，全面負(fù)責(zé)公司風(fēng)險(xiǎn)控制工作。對(duì)重大的經(jīng)營(yíng)決策，須經(jīng)過(guò)公司高層集體研究決定，對(duì)于資金不落實(shí)、工期要求過(guò)緊、標(biāo)價(jià)過(guò)低的風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目堅(jiān)決放棄。具體來(lái)說(shuō)，招投標(biāo)中心負(fù)責(zé)招投標(biāo)工作及項(xiàng)目的成本核算管理工作，控制風(fēng)險(xiǎn)源頭；其次是建立了一套與公司管理模式相匹配的合同訂立流程，由風(fēng)險(xiǎn)控制中心專(zhuān)人負(fù)責(zé)各類(lèi)合同文件的審核、談判，評(píng)估合同風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)化過(guò)程管理，并有專(zhuān)人負(fù)責(zé)公司印章管理，嚴(yán)格用章制度，有效控制經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。
第二，是現(xiàn)場(chǎng)質(zhì)量安全風(fēng)險(xiǎn)防范。集團(tuán)設(shè)質(zhì)量部、安全部對(duì)施工安全及質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督控制，防范施工風(fēng)險(xiǎn)。為此，我們按照三合一管理體系認(rèn)證要求，結(jié)合公司內(nèi)部的實(shí)際管理需要建立、健全了公司質(zhì)量、安全管理制度。嚴(yán)格按照質(zhì)量管理體系標(biāo)準(zhǔn)要求來(lái)規(guī)范質(zhì)量、安全管理工作。從而避免建設(shè)單位通過(guò)質(zhì)量問(wèn)題來(lái)對(duì)我們施工單位進(jìn)行反訴，與此同時(shí)，建設(shè)單位在工程款簽證方面是非常狡猾的，在簽證時(shí)不同意，從而在整個(gè)工程的進(jìn)展中占據(jù)主動(dòng)來(lái)操縱我們施工企業(yè)。
第三，資金風(fēng)險(xiǎn)防范。根據(jù)我們的經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)，針對(duì)資金管理，我們的主要措施有：一是集中賬戶(hù)、統(tǒng)一記賬，并實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)ERP管理，規(guī)范各分公司的財(cái)務(wù)管理流程，也就是從事中到事后都可以在財(cái)務(wù)的記錄當(dāng)中所顯現(xiàn)出來(lái)；二是資金集中管理，提高銀行授信額度，從而提高資金利用效率。另外，我們也重視工程墊資風(fēng)險(xiǎn)的防范。對(duì)于非墊不可的項(xiàng)目，適當(dāng)要求業(yè)主提供擔(dān)保（如銀行保函、抵押等）；同時(shí)，采用合法手段轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，在簽署分包合同、采購(gòu)合同時(shí)，要求分包商、供應(yīng)商適當(dāng)墊資或延長(zhǎng)付款期限，從而為公司資金周轉(zhuǎn)創(chuàng)造時(shí)間，有效降低資金風(fēng)險(xiǎn)。
第四，加強(qiáng)履約管理。對(duì)于在合同談判和簽訂過(guò)程中，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，集團(tuán)總部會(huì)向項(xiàng)目部發(fā)出風(fēng)險(xiǎn)提示，并在項(xiàng)目施工過(guò)程中跟蹤管理。掌握風(fēng)險(xiǎn)動(dòng)態(tài)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)、及時(shí)解決。
第五，適當(dāng)利用各種保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)：一是要求業(yè)主購(gòu)買(mǎi)相應(yīng)商業(yè)保險(xiǎn)，另一方面根據(jù)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)狀況適當(dāng)購(gòu)買(mǎi)工傷保險(xiǎn)、人身意外傷害保險(xiǎn)、以及設(shè)備財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)。
最后，我想談一下公司風(fēng)險(xiǎn)防范存在的不足之處：
通過(guò)上述努力，我們確保了公司各類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)在可控范圍內(nèi)。但隨著集團(tuán)公司的不斷發(fā)展壯大，風(fēng)險(xiǎn)防范工作客觀(guān)上還有許多不足，包括：
指定分包工程如何有效減輕總包的責(zé)任？比如有一個(gè)工程備案的制度，即在出現(xiàn)事故后，就會(huì)要求施工單位來(lái)承擔(dān)責(zé)任，但其實(shí)這項(xiàng)工程并不是施工單位來(lái)進(jìn)行施工的，而是由總包直接轉(zhuǎn)包給其他單位來(lái)做的，所以此時(shí)施工單位沒(méi)有賺到錢(qián)但是卻要承擔(dān)責(zé)任，故而我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是其他單位來(lái)承擔(dān)責(zé)任。
還有就是放棄優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題。銀行要求施工單位放棄優(yōu)先受償權(quán)來(lái)發(fā)放貸款，即使在合同當(dāng)中沒(méi)有規(guī)定，那么如何來(lái)防范此類(lèi)法律風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)，希望大家能給予指導(dǎo)。
最后，感謝大會(huì)組織者給我們這樣一個(gè)學(xué)習(xí)、交流的機(jī)會(huì)。希望通過(guò)此次溝通，使我們的風(fēng)險(xiǎn)防范工作能夠開(kāi)創(chuàng)新思路，提高新水平。
上海政君律師事務(wù)所的魯宏律師針對(duì)當(dāng)前形勢(shì)下施工企業(yè)可能凸顯的風(fēng)險(xiǎn)及其化解與防范談出了自己的思考：
1、當(dāng)前的形勢(shì)
眾所周知，當(dāng)前的形勢(shì)已經(jīng)非常嚴(yán)峻，這也是大家召開(kāi)此次研討會(huì)的原因，對(duì)我們施工企業(yè)所面臨的困難而言，我歸納總結(jié)為4點(diǎn)：
（1）當(dāng)前在大中城市所實(shí)施的限購(gòu)政策。這些政策的出臺(tái)直接導(dǎo)致了商品房成交量的低迷，甚至在某些樓盤(pán)出現(xiàn)了停滯現(xiàn)象，從而導(dǎo)致開(kāi)發(fā)商回籠資金速度減緩。
（2）政策導(dǎo)致了開(kāi)發(fā)商和施工企業(yè)從銀行獲取貸款的難度增加。這些難度主要包括，第一、銀行貸款的總額度減少，即有可能獲得批準(zhǔn)貸款的額度也相應(yīng)減少了。第二、等候放款的時(shí)間增加了，我就遇到過(guò)從經(jīng)過(guò)審批到確認(rèn)收到按揭貸款的時(shí)間長(zhǎng)達(dá)一年之久，而其他更為夸張的情況也存在，即如果要想從銀行獲取更加快捷的貸款，那么就要再與銀行簽訂合同在原來(lái)的貸款利息基礎(chǔ)上再另外支付額外的利息。第三，貸款成本增加。無(wú)論國(guó)家有沒(méi)有在調(diào)息，貸款人所承擔(dān)的相關(guān)的利息費(fèi)和手續(xù)費(fèi)等各種各樣的費(fèi)用都在增加。
（3）從緊的貨幣政策導(dǎo)致市場(chǎng)資金總量減少，任何行業(yè)從其它途徑獲得資金的難度、成本均增加。這個(gè)市場(chǎng)是一個(gè)開(kāi)放的市場(chǎng)，并不會(huì)出現(xiàn)資金此消彼長(zhǎng)的情況。
（4）CPI在高位運(yùn)行，施工成本不斷上漲，這樣的情況對(duì)施工行業(yè)而言是非常痛苦的。
2、施工企業(yè)可能凸顯的風(fēng)險(xiǎn)
（1）開(kāi)發(fā)商資金緊張，導(dǎo)致應(yīng)付工程款無(wú)法支付。即從開(kāi)發(fā)商那里該收的錢(qián)收不到，這從三個(gè)方面來(lái)體現(xiàn)：第一，開(kāi)發(fā)商直接告知無(wú)力支付，要求簽署延期付款協(xié)議并愿承擔(dān)相應(yīng)損失，即開(kāi)發(fā)商積極地與施工單位進(jìn)行協(xié)商來(lái)通過(guò)約定支付墊付資金的利息等方式來(lái)解決當(dāng)前的資金問(wèn)題；第二，開(kāi)發(fā)商采取在竣工或中間驗(yàn)收、竣工結(jié)算或進(jìn)度款審核等過(guò)程中設(shè)置障礙的方式，故意使付款條件不成就，即在施工單位工程的各個(gè)結(jié)點(diǎn)之上設(shè)置障礙，通過(guò)不讓通過(guò)驗(yàn)收的方式來(lái)讓工程不能進(jìn)行結(jié)算，從而不去支付工程款。我接觸到一個(gè)案例，就是開(kāi)發(fā)商將驗(yàn)收進(jìn)行了三個(gè)月之久，每次在驗(yàn)收檢查進(jìn)行完成之后，便通過(guò)一個(gè)非常小的毛病而將工程讓施工方進(jìn)行整改，從而不去支付工程款。第三，開(kāi)發(fā)商對(duì)質(zhì)量、工期、安全等瑕疵，要求處以高額違約金，或單方解除施工合同。所以作為施工企業(yè)方來(lái)講，要求做到百分之百?zèng)]問(wèn)題，也是不太現(xiàn)實(shí)的事情，所以就管理水平和相關(guān)技術(shù)的環(huán)節(jié)，很容易被開(kāi)發(fā)商抓住把柄，從而在訴訟過(guò)程當(dāng)中去要求高額的違約金。
（2）施工企業(yè)資金緊張，導(dǎo)致應(yīng)付人工費(fèi)、材料款無(wú)法支付。第一，被材料商、分包商提起訴訟，導(dǎo)致銀行帳號(hào)或應(yīng)收債權(quán)被查封。這是施工企業(yè)非常害怕的一件事情，即就算在不輸官司的情況下，帳號(hào)被查封，從而不能提現(xiàn)，進(jìn)而導(dǎo)致無(wú)法支付農(nóng)民工的工資。于是為了回籠資金，施工企業(yè)便會(huì)去簽署一些對(duì)自己十分不利的和解協(xié)議；第二，材料商、分包商以欠款為由拒絕繼續(xù)供貨、施工，并圍攻鬧事。這其中既有真實(shí)的情況，同時(shí)也不乏被農(nóng)民工敲詐的案例。從律師層面來(lái)講，當(dāng)如此簡(jiǎn)潔明了的事件（農(nóng)民工敲詐）出現(xiàn)后，為什么不能夠得到妥善解決呢？其原因是行業(yè)內(nèi)部的相對(duì)習(xí)慣和我們平常所簽署的合同規(guī)定是不太一樣的。行業(yè)習(xí)慣中，具體工程一定是一層一層分包下去的，在與相關(guān)的分包單位簽訂了合同之后，分包單位便會(huì)再一層層地分包下去。但是我們平常所簽署的合同則要求施工的民工一定是要屬于所簽署合同專(zhuān)指項(xiàng)目的民工才可以。那么在這種情況下，我們對(duì)于民工應(yīng)當(dāng)拿什么樣的款項(xiàng)都是非常不明確的，所以雖然通過(guò)行業(yè)習(xí)慣來(lái)看，民工在某些時(shí)候是有敲詐的行為，但是若是讓律師從所簽訂的合同角度來(lái)分析，那么民工這種索要工資的行為就不失為一種正常之舉。通過(guò)上述論述，對(duì)于如何在行業(yè)習(xí)慣和合同規(guī)定中進(jìn)行靈活把握，那么還需要有關(guān)的專(zhuān)業(yè)人員來(lái)繼續(xù)進(jìn)行研究；第三，材料商、分包商已承諾帶資并簽署相應(yīng)合同，但以情勢(shì)變更為由拒絕帶資，導(dǎo)致施工停頓，這種情況在鋼筋、混凝土的專(zhuān)項(xiàng)工程中是比較常見(jiàn)的，即合同已經(jīng)簽署，但是對(duì)方要求調(diào)價(jià)或者變更合同，如果此種要求不能得到滿(mǎn)足，那施工單位就拒絕進(jìn)行施工；第四，材料商、分包商以成本上漲為由，要求調(diào)價(jià)補(bǔ)差，不予同意則圍攻鬧事；第五，資金緊張而“拆東墻補(bǔ)西墻”，無(wú)法做到專(zhuān)款專(zhuān)用，因某幾個(gè)項(xiàng)目資金緊張，而導(dǎo)致承建項(xiàng)目，包括開(kāi)發(fā)商按約足額付款的項(xiàng)目，均陷入停工狀態(tài)。這種狀況一般會(huì)比較容易在相對(duì)較大的企業(yè)當(dāng)中出現(xiàn)，一些企業(yè)將價(jià)款支付較好的項(xiàng)目當(dāng)中的款項(xiàng)挪用到有欠款存在的項(xiàng)目當(dāng)中，從而導(dǎo)致這兩個(gè)項(xiàng)目都沒(méi)有能夠最終達(dá)到原有的施工既定標(biāo)準(zhǔn)和施工要求，從而導(dǎo)致當(dāng)現(xiàn)金流斷裂時(shí)可能會(huì)導(dǎo)致該企業(yè)崩盤(pán)。
（3）實(shí)際施工人資金緊張，有可能采取的對(duì)施工企業(yè)不利的行為。第一，在未告知及征得施工企業(yè)同意情況下，擅自利用掌握的印鑒、賬號(hào)等資料以施工企業(yè)名義借高利貸。同時(shí)，在借貸高利貸的時(shí)候，由于管理不嚴(yán)，有些實(shí)際施工企業(yè)還自己擁有銀行帳號(hào)，從而將高利所貸款項(xiàng)打入此賬號(hào)，那么在之后的法律責(zé)任認(rèn)定上，對(duì)于我們施工企業(yè)來(lái)講，是十分可怕的；第二，在無(wú)法支付高額對(duì)外欠款的情況下，實(shí)際施工人“跑路”，對(duì)外欠款均需由施工企業(yè)清理支付。此時(shí)無(wú)論是從法律層面和情面上講，還是政府解決問(wèn)題上，施工企業(yè)都必須出面來(lái)解決“跑路”之后所留下的爛攤子；第三，實(shí)際施工人與不良材料商、分包商勾結(jié)，制作虛假欠款材料，對(duì)施工企業(yè)提起訴訟要求付款，例如本來(lái)是只有100萬(wàn)的欠款，但是雙方相勾結(jié)要求向施工企業(yè)索賠500萬(wàn)；第四，實(shí)際施工人在材料商、分包商的圍攻下，代表施工企業(yè)同意支付高額欠款利息或損失等，但實(shí)際并無(wú)能力支付。此時(shí)雖然是由于實(shí)際施工人的無(wú)奈，但是其所代表的是施工企業(yè)，所以也會(huì)讓施工企業(yè)面臨很大的資金風(fēng)險(xiǎn)。
3、施工企業(yè)應(yīng)采取的防范和化解措施
（1）對(duì)在建及已竣工尚未結(jié)算項(xiàng)目進(jìn)行全面梳理，對(duì)每個(gè)項(xiàng)目截至春節(jié)前的應(yīng)付和應(yīng)收款項(xiàng)制作明細(xì)清單，假若沒(méi)有這樣一張清單，那么總公司就無(wú)法得知當(dāng)今應(yīng)當(dāng)針對(duì)那些重點(diǎn)項(xiàng)目來(lái)做工作。
（2）對(duì)由實(shí)際施工人內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目，應(yīng)提前介入，對(duì)已收款、應(yīng)收款、已付款、應(yīng)付款金額，及項(xiàng)目工期、質(zhì)量、安全等情況做一摸底，并制作清單由內(nèi)部承包人簽字確認(rèn)。
（3）加強(qiáng)內(nèi)部管理和監(jiān)控，特別是由實(shí)際施工人內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目，應(yīng)將項(xiàng)目章、技術(shù)資料專(zhuān)用章、財(cái)務(wù)章等由公司指派人員保管、控制。至少做到春節(jié)前后，項(xiàng)目資金應(yīng)在公司監(jiān)管下使用。
（4）積極和開(kāi)發(fā)商協(xié)商洽談，在其總額度內(nèi)爭(zhēng)取更多的付款份額，對(duì)特別大的開(kāi)發(fā)商而言，雖然今年看起來(lái)資金很緊張，但是由于資金總量，其還是可以支付足額的施工款。
（5）對(duì)資金緊張的開(kāi)發(fā)商，本著“同舟共濟(jì)”的精神，積極介紹、協(xié)助其通過(guò)各種平臺(tái)、各種手段融資，并在保障安全的前提下提供必要的配合，以達(dá)到自身工程款得到及時(shí)支付的目的。此種情況下，我的意見(jiàn)是如果開(kāi)發(fā)商可以拿到銀行貸款，那么施工單位一定要給予積極配合。雖然這其中施工單位會(huì)因?yàn)槭欠穹艞墐?yōu)先受償權(quán)而十分困擾，但是通過(guò)內(nèi)部的溝通，以及具體的文字規(guī)定，通過(guò)規(guī)定只放棄針對(duì)銀行的優(yōu)先受償權(quán)而不放棄針對(duì)其他企業(yè)的優(yōu)先受償權(quán)，從而還是可以讓施工單位規(guī)避掉這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。
（6）對(duì)查實(shí)確無(wú)資金來(lái)源支付應(yīng)付款，有崩盤(pán)可能的開(kāi)發(fā)商，可提前協(xié)商以各種手段以各種資產(chǎn)抵債，并辦理相關(guān)手續(xù)，以免其崩盤(pán)或被大量訴訟后債權(quán)遲遲無(wú)法實(shí)現(xiàn)。
（7）對(duì)查實(shí)確無(wú)資金來(lái)源支付應(yīng)付款，又無(wú)法達(dá)成以資產(chǎn)抵債協(xié)議的開(kāi)發(fā)商，應(yīng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)提起訴訟，采取財(cái)產(chǎn)保全措施，以免喪失優(yōu)先受償權(quán)。
（8）對(duì)于已出現(xiàn)付款違約，開(kāi)發(fā)商后續(xù)資金來(lái)源不明確的在建項(xiàng)目，堅(jiān)決采取停工等措施，以免損失進(jìn)一步擴(kuò)大，并做好固定證據(jù)、及時(shí)索賠的工作。
（9）對(duì)預(yù)計(jì)將因開(kāi)發(fā)商付款違約，影響分包款、材料款支付的項(xiàng)目，提前向項(xiàng)目所在地、公司所在地政府相關(guān)部門(mén)報(bào)告，要求政府進(jìn)行協(xié)調(diào)維穩(wěn)。這里要強(qiáng)調(diào)的是政府有這樣的相關(guān)部門(mén)來(lái)處理此類(lèi)問(wèn)題，所以這樣的一種方法還是能夠起到一定作用的。
（10）積極和材料商、分包商協(xié)商洽談，爭(zhēng)取更長(zhǎng)的付款期和更低的延期付款利息。
（11）積極做好自身的資金籌措、融資等工作，對(duì)春節(jié)前資金使用做好預(yù)算計(jì)劃，并安排一定比例的不可預(yù)計(jì)和應(yīng)急資金，就今年的形勢(shì)而言，一定要留有一定的預(yù)留資金。
（12）對(duì)材料商、分包商可能采取的圍攻、堵門(mén)等過(guò)激手段，制定好預(yù)案，統(tǒng)一按照預(yù)案執(zhí)行，切忌“會(huì)哭的孩子有奶吃”，造成不良示范，事件擴(kuò)大蔓延。即要有相關(guān)專(zhuān)門(mén)應(yīng)對(duì)此類(lèi)問(wèn)題的部門(mén)。
（13）抓好在建項(xiàng)目工期、質(zhì)量、安全，防止給開(kāi)發(fā)商以不付款之理由。
（14）行業(yè)協(xié)會(huì)，對(duì)行業(yè)資金狀況統(tǒng)一摸底，形成報(bào)告上報(bào)各級(jí)政府，以求得政策層面的支持。
4、律師可協(xié)助的工作
（1）協(xié)助做好對(duì)項(xiàng)目的摸底工作，根據(jù)合同約定對(duì)應(yīng)收、應(yīng)付款情況進(jìn)行調(diào)查、分析，對(duì)重點(diǎn)項(xiàng)目進(jìn)行法律分析給出律師意見(jiàn)，因?yàn)槭┕て髽I(yè)自己去進(jìn)行調(diào)查和分析的時(shí)候，可能會(huì)對(duì)所簽訂的合同有不夠準(zhǔn)確的理解，所以由律師來(lái)做將會(huì)更好一些。
（2）借助律師行業(yè)信息廣泛之優(yōu)勢(shì)，協(xié)助做好融資搭橋工作，并協(xié)助辦理相關(guān)手續(xù)，此既能夠幫助他人解決問(wèn)題，同時(shí)也能夠讓律師自己的業(yè)務(wù)得到拓展。
（3）對(duì)拖延驗(yàn)收、拖延結(jié)算等方式，故意使付款條件不成就的項(xiàng)目，及時(shí)根據(jù)不同情況制定對(duì)策，予以破解。
（4）對(duì)開(kāi)發(fā)商、材料商、分包商之協(xié)商會(huì)談，起草、審查、保存相關(guān)會(huì)議紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議等文本，及時(shí)以書(shū)面形式固定對(duì)施工企業(yè)有利的證據(jù)。
（5）對(duì)重點(diǎn)項(xiàng)目準(zhǔn)備好訴訟所需資料，一旦施工企業(yè)根據(jù)形勢(shì)變化決策提起訴訟，則以最快速度進(jìn)行立案和財(cái)產(chǎn)保全工作，要做到明天起訴，今晚就能將材料全部準(zhǔn)備好。
（6）與內(nèi)部承包人談話(huà)，做好警示、預(yù)防工作。
上海申達(dá)律師事務(wù)所的陳家斌律師針對(duì)“建筑施工合同能否使用情勢(shì)變更原則調(diào)整合同價(jià)格”的議題進(jìn)行了探討：
1、通脹形勢(shì)嚴(yán)峻，人工工資和各種材料上漲較快
今年的人工和材料的成本急劇飆升，包括以前也遭遇過(guò)鋼材、水泥等材料價(jià)格的上升所引發(fā)的許多法律糾紛，那么在這樣的一種現(xiàn)實(shí)情況下，能否適用情勢(shì)變更原則？對(duì)此問(wèn)題，之前有律師認(rèn)為是可以通過(guò)法院來(lái)依照情勢(shì)變更原則調(diào)整合同或者解除合同的，同樣也有法官認(rèn)為可以適用情勢(shì)變更原則，不過(guò)法官們?cè)谶m用情勢(shì)變更的幅度上面還存在分歧。但是在經(jīng)過(guò)了08年金融危機(jī)、最高院司法文件出臺(tái)以及相應(yīng)的司法實(shí)踐之后，要想實(shí)行情勢(shì)變更原則卻是比較困難的。
2、《合同法》未確立情勢(shì)變更原則
在《合同法》9年多的立法過(guò)程當(dāng)中一直存在有情勢(shì)變更原則，但在最后表決時(shí)被刪除了，其原因在于情勢(shì)變更的司法適用會(huì)大量增加法官的自由裁量。由于中國(guó)的司法狀況和司法水平等原因，許多人認(rèn)為不能將此情勢(shì)變更原則的自由裁量權(quán)放手給法官。
3、金融危機(jī)促情勢(shì)變更原則進(jìn)入司法領(lǐng)域
在08年金融危機(jī)時(shí)，出現(xiàn)了一個(gè)轉(zhuǎn)機(jī)，即最高法院出臺(tái)的《合同法司法解釋二》的第二十六條規(guī)定（合同成立以后客觀(guān)情況發(fā)生了當(dāng)時(shí)人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則并根據(jù)案件的實(shí)際情況決定是否變更或解除）。此條款在理論界認(rèn)為是通過(guò)司法解釋讓情勢(shì)變更原則重新回歸合同法，即此為司法解釋的權(quán)力性、擴(kuò)張性解釋?zhuān)`背了合同法。但是08年后的情況又是比較復(fù)雜的，在09年出臺(tái)了司法解釋二之后，最高法院又緊接著出臺(tái)了兩個(gè)文件對(duì)情勢(shì)變更原則適用的諸多問(wèn)題進(jìn)行了限制。其中一個(gè)文件是09年4月27日發(fā)布的《關(guān)于正確適用<合同法>司法解釋二來(lái)服務(wù)黨和國(guó)家工作大局的通知》，還有一個(gè)就是09年的65號(hào)文中規(guī)定：明確對(duì)上述條文務(wù)必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況需適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核，必要時(shí)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。也就是說(shuō)如果要適用，要逐案向上報(bào)審，最終的決定權(quán)在高院和最高院。從以上的文件來(lái)看，我認(rèn)為情勢(shì)變更原則的適用還是非常困難的。此外還有一個(gè)文件即09年40號(hào)文規(guī)定到：人民法院在適用情勢(shì)變更原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意到全球性金融危機(jī)和全國(guó)宏觀(guān)性經(jīng)濟(jì)變化并非是一個(gè)令所有市場(chǎng)主體突不及防的情況，而是一個(gè)逐步演變的過(guò)程，在演變過(guò)程中市場(chǎng)主體應(yīng)當(dāng)對(duì)市場(chǎng)變化的出現(xiàn)進(jìn)行一定的預(yù)見(jiàn)和判斷，所以對(duì)于當(dāng)事人所提出的無(wú)法預(yù)見(jiàn)的主張應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格審查。所以從這個(gè)規(guī)定可以得出，像施工企業(yè)所遇到的一些人工費(fèi)和材料費(fèi)上漲的情況也都是一個(gè)逐漸演變的過(guò)程，所以我認(rèn)為在適用上還是存在一些疑問(wèn)的。
4、情勢(shì)變更原則嚴(yán)格的適用條件
其中適用條件包含：（1）有需要變更的客觀(guān)事實(shí)發(fā)生；（2）合同訂立之后；（3）情勢(shì)變更為當(dāng)事人不可預(yù)見(jiàn)；（4）不可歸責(zé)于當(dāng)事人；（5）合同的履行顯失公平；（6）當(dāng)事人主張情勢(shì)變更。這6個(gè)適用條件一般還是比較容易辨別的，其中（3）情勢(shì)變更原則為當(dāng)事人不可預(yù)見(jiàn)是最為核心的一個(gè)要件。
5、從法理上分析，建筑施工合同存在適用情勢(shì)變更的可能，但具體個(gè)案的適用則相當(dāng)困難。
我認(rèn)為當(dāng)前對(duì)于施工企業(yè)來(lái)講，要想證明相關(guān)事件的不能預(yù)見(jiàn)性是比較困難的。在經(jīng)歷了幾次建材價(jià)格上漲之后，一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的市場(chǎng)主體是應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見(jiàn)到這樣的價(jià)格變化的。同時(shí)有些建材諸如螺紋鋼是存在期貨市場(chǎng)的，那這就很難適用情勢(shì)變更原則，因?yàn)榇私ú牡膬r(jià)格波動(dòng)可以通過(guò)期貨市場(chǎng)進(jìn)行套期保值。此外跳出期貨市場(chǎng)從宏觀(guān)上來(lái)看，國(guó)家將CPI的漲幅調(diào)整到4%，故而一個(gè)正常的3年期合同因?yàn)?/span>CPI上漲的原因，其相應(yīng)的價(jià)款增長(zhǎng)率就要達(dá)到12.49%，所以實(shí)際上這個(gè)是應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見(jiàn)到的。另外一塊可以預(yù)見(jiàn)到的就是人工工資，國(guó)家發(fā)改委曾表態(tài)在此大背景下有一個(gè)低收入人群的5年工資倍增計(jì)劃，故而這是一個(gè)不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，所以也是能夠預(yù)見(jiàn)的。
所以綜上可以看出，施工行業(yè)要想適用情勢(shì)變更原則還是相當(dāng)困難的。
6、從實(shí)際案例看，建筑施工合同適用情勢(shì)變更原則比較困難
我們從實(shí)際案例來(lái)看。我國(guó)第一次適用變更原則是1992年3月6日法函第27號(hào)令公布的武漢市煤氣公司訴重慶檢測(cè)儀表廠(chǎng)煤氣技術(shù)裝備裝讓合同。當(dāng)時(shí)的情況是國(guó)家原本定價(jià)為4400元，而后國(guó)家將價(jià)格上調(diào)至16000元，此時(shí)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下上漲了4倍，于是最高法院同意了適用情勢(shì)變更原則。
此外還有就是北京房縣的一個(gè)20年的土地租賃合同。隨著地價(jià)上漲，其所繳納的租金幾乎可以忽略不計(jì)了，于是法院也同意了適用情勢(shì)變更原則。再一個(gè)就是上海的一個(gè)土地租賃合同，也是簽訂了20多年，當(dāng)初的土地承包費(fèi)與當(dāng)今的實(shí)際價(jià)款有著十幾倍的差異。
從這些案例可以看出，國(guó)家適用情勢(shì)變更原則并不是看百分之多少的變動(dòng)，也不是幾倍的差異，而是要達(dá)到十幾倍甚至幾十倍的差異。所以在施工行業(yè)當(dāng)中，想要適用情勢(shì)變更原則是非常困難的。這只是我自己的一家之言，所以我建議不要將所有的情況都放入到情勢(shì)變更原則中，而是要尋找更多的辦法來(lái)解決問(wèn)題。
盈科（上海）律師事務(wù)所的秦輝律師針對(duì)“當(dāng)前形勢(shì)下施工企業(yè)可能凸顯的風(fēng)險(xiǎn)及其化解與防范”給出了自己的見(jiàn)解：
當(dāng)前形勢(shì)的表象就是，歐債危機(jī)進(jìn)一步惡化，美國(guó)金融風(fēng)暴的后續(xù)影響在加劇，我國(guó)國(guó)內(nèi)民間借貸幾近崩盤(pán)，前幾天我注意到，《人民日?qǐng)?bào)》連續(xù)三天在報(bào)道。今天早上我又看到中央新聞綜合頻道，史無(wú)前例地公布了北京有四五家房地產(chǎn)企業(yè)將被吊銷(xiāo)執(zhí)照。所以，目前用“嚴(yán)峻”兩個(gè)字來(lái)定位目前形勢(shì)，是恰如其分的，這是一個(gè)表象。這些表象使得國(guó)內(nèi)外投資者資金鏈越來(lái)越緊，投資風(fēng)險(xiǎn)越來(lái)越大，投資管理也是越來(lái)越嚴(yán)，由此導(dǎo)致我們建筑施工企業(yè)墊資的項(xiàng)目越來(lái)越多，墊資金額越來(lái)越大，墊資周期越來(lái)越長(zhǎng)，利潤(rùn)越來(lái)越少，簽證索賠越來(lái)越難，結(jié)算付款更是難上加難。所以，我覺(jué)得我們今天在這里開(kāi)這個(gè)研討會(huì)恰逢我們目前的實(shí)踐，非常必要，下面我就三個(gè)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)簡(jiǎn)單說(shuō)說(shuō)自己粗淺的看法。
第一個(gè)，說(shuō)一下工期違約問(wèn)題，在我所經(jīng)歷或承辦的案子當(dāng)中，幾乎沒(méi)有一個(gè)施工單位能夠在約定的工期之內(nèi)完工的，這個(gè)現(xiàn)象在整個(gè)建筑市場(chǎng)當(dāng)中也是普遍現(xiàn)象，究其原因，不想多說(shuō)，大家眾所周知。怎么防范呢？我現(xiàn)在給我所代理法律顧問(wèn)的單位提出以下建議：第一，在投標(biāo)的時(shí)候，或者在簽訂合同的時(shí)候，一定要有一個(gè)合理的工期，一個(gè)能夠承擔(dān)或承受的工期，而不要為了迎合業(yè)主的要求，無(wú)休止地縮短工期，這是一個(gè)防范措施；第二，在履行過(guò)程當(dāng)中，不僅要注意工期簽證的問(wèn)題，而且要不斷加強(qiáng)工期簽證，并且附上要求工期簽證的詳細(xì)依據(jù)，包括數(shù)據(jù)和合同依據(jù)等等。這兩塊是我們目前能夠做到的，也必須做到的；第三，我們很期待《工期定額指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)》能夠盡快出臺(tái)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)出臺(tái)以后，對(duì)于我們工期違約的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)會(huì)有極大的幫助。
第二個(gè)，是農(nóng)民工的專(zhuān)業(yè)敲詐問(wèn)題。大家都知道，現(xiàn)在穩(wěn)定壓倒一切，所以從政府到地方，所有的相關(guān)人員，只要你能夠保住穩(wěn)定，只要施工企業(yè)能夠埋單，那么肯定是把所有的風(fēng)險(xiǎn)都轉(zhuǎn)嫁到施工企業(yè)身上，針對(duì)這些情況，我對(duì)相關(guān)單位提出以下建議：第一，尋找一支穩(wěn)定的、長(zhǎng)期的、有實(shí)力的勞務(wù)隊(duì)伍，不要尋找馬路工人；第二，要辦理規(guī)范的出入卡，就是工地進(jìn)出的胸卡，并且有專(zhuān)人來(lái)盯防，不能由施工人員進(jìn)行假冒，這是第二個(gè)措施；第三，工資卡是現(xiàn)場(chǎng)發(fā)放，必須要發(fā)到農(nóng)民工本人手中，而不能夠讓包工頭、分包商進(jìn)行截留?？偟霓k法就是要通過(guò)嚴(yán)格的管理，少給或者不給不法分子有可乘之機(jī)，通過(guò)實(shí)踐，我們認(rèn)為采取這三種辦法，能夠基本上遏制專(zhuān)業(yè)敲詐的問(wèn)題。
第三個(gè)，中外文化差異對(duì)我們施工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)也在不斷加劇。前幾天我談到施工企業(yè)到波蘭“走出去”的情況，和波蘭企業(yè)簽訂了施工合同，但由于不了解波蘭當(dāng)?shù)氐姆?、人文等相關(guān)規(guī)定，最終被波蘭方面解除合同。因?yàn)槲覀冎袊?guó)人的思維方式跟外國(guó)人或者港澳臺(tái)人士的思維方式有區(qū)別，這樣就導(dǎo)致雙方之間對(duì)合同文本的理解，對(duì)合同履行當(dāng)中的很多措施的理解有很大差異，也會(huì)導(dǎo)致一系列糾紛的產(chǎn)生。我認(rèn)為，外方都信奉契約至上，特別講究做事情有邏輯，講究嚴(yán)格的管理，而中方施工企業(yè)的想法就是“中標(biāo)為王”，特別是民營(yíng)企業(yè)，我先把這個(gè)標(biāo)拿下來(lái)，然后就談“以人為本”，不斷和業(yè)主、監(jiān)理、現(xiàn)場(chǎng)管理人員進(jìn)行溝通，但是疏于管理，這類(lèi)文化差異導(dǎo)致的糾紛呈上升趨勢(shì)。而且現(xiàn)在外方也學(xué)乖了，他聘用中方的管理人員，“以中治中”，那我們也是“以中治中”，通過(guò)我們同樣的文化背景、文化理念，來(lái)感化、影響外方所聘用的中方管理人員，然后由這些中方的管理人員，反過(guò)來(lái)再影響外方的決策，所以說(shuō)我們也是通過(guò)這樣的方式來(lái)進(jìn)行“反攻”，實(shí)踐下來(lái)也是有效果的。
上海建緯律師事務(wù)所的汪金敏律師針對(duì)當(dāng)前形勢(shì)下工程停建的問(wèn)題作出了總結(jié)性認(rèn)識(shí)：
當(dāng)前形勢(shì)下的停建的問(wèn)題，主要有三個(gè)方面。
第一個(gè)，我認(rèn)為我們對(duì)當(dāng)前形勢(shì)的長(zhǎng)期性還缺乏認(rèn)識(shí)。目前房地產(chǎn)調(diào)控才剛剛開(kāi)始，據(jù)我們所知，有一些有上層關(guān)系的開(kāi)發(fā)商，所做的現(xiàn)金準(zhǔn)備是兩年，很多開(kāi)發(fā)商在大幅度地拋盤(pán)，他們的目的是要應(yīng)付兩年的調(diào)控，要把資金準(zhǔn)備夠。另一個(gè)方面，對(duì)于限購(gòu)限貸什么時(shí)候會(huì)取消的問(wèn)題，通說(shuō)認(rèn)為是等保障房全面推向市場(chǎng)的時(shí)候，限貸限購(gòu)才可能取消，那么這至少要到明年年底。所以，我們施工企業(yè)要做好1—2年的“抗戰(zhàn)”準(zhǔn)備，今年年關(guān)難過(guò)，也許明年的年關(guān)更難過(guò)，這是我說(shuō)的第一點(diǎn)。
第二個(gè)，關(guān)于工程停建的三種情況，一種情況是開(kāi)發(fā)商已經(jīng)拖延支付工程款。第二種情況是開(kāi)發(fā)商故意放慢工程施工的進(jìn)度和節(jié)奏，一種方式是他直接要求你放慢速度，另外一種方式是采取各種刁難措施，故意拖延驗(yàn)收，對(duì)于施工企業(yè)來(lái)說(shuō)，這是不允許或者不同意開(kāi)發(fā)商這樣做的?？赡苓€有這種情況，要求墊資到開(kāi)發(fā)商開(kāi)始銷(xiāo)售之后，才付款，這個(gè)怎么辦？這是一個(gè)非常嚴(yán)重的問(wèn)題，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我們法律上有一條措施叫做“不安抗辯權(quán)”，擔(dān)心的是這個(gè)措施怎么實(shí)施。到目前為止，我們還沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的案例，總的原則是，如果開(kāi)發(fā)商未來(lái)可能喪失支付能力，我們可以直接通知停工，要求提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保，我可以解除合同，當(dāng)然這個(gè)具體怎么做要具體處理，有些開(kāi)發(fā)商的資產(chǎn)負(fù)債率已經(jīng)達(dá)到200%，如果房?jī)r(jià)下跌30%，這個(gè)開(kāi)發(fā)商就得破產(chǎn)了，這種情況下，對(duì)這種墊資的風(fēng)險(xiǎn)要引起高度重視，看怎么來(lái)解開(kāi)這個(gè)問(wèn)題。
第三個(gè)，是我們的具體措施，看我們?cè)趺磥?lái)處理。第一，怎么樣來(lái)減少損失，沒(méi)有停的，該停就要停，具體情況具體分析；第二，停工之后的損失，做好現(xiàn)場(chǎng)停工損失的準(zhǔn)備，有協(xié)議的，有擔(dān)保的，我還可以繼續(xù)做，否則就會(huì)把短期停工變成長(zhǎng)期停工，另外，要盡量減少損失；第三，形勢(shì)不對(duì)，我們要做好該解約就要立即解約的準(zhǔn)備，解約之后有什么問(wèn)題呢？為什么有些開(kāi)發(fā)商，本來(lái)兩萬(wàn)八的項(xiàng)目，成了一萬(wàn)五，這是因?yàn)樗麄冊(cè)趽屬?gòu)房者的資源。一旦開(kāi)發(fā)商出現(xiàn)問(wèn)題的時(shí)候，我要抓緊時(shí)間搶資金籌集的項(xiàng)目，這個(gè)時(shí)候，解除合同就非常重要，解除合同的好處是，不管合同約定是在應(yīng)該結(jié)算之后還是竣工之后，這沒(méi)關(guān)系，可以立即要求支付工程款，同時(shí)解除合同之后，優(yōu)先權(quán)的行使期限，按照法院通常做法，從合同解除之日來(lái)算優(yōu)先權(quán)，我最近做的一個(gè)陸家嘴的項(xiàng)目，我基本上是在解除合同的同時(shí)，把案子告到了仲裁委，同一天我就把整個(gè)樓封掉，不給他機(jī)會(huì)，所以，解除合同這一招，我們必須要有這個(gè)準(zhǔn)備。
某技術(shù)服務(wù)有限公司的法律顧問(wèn)室主任針對(duì)自己企業(yè)的現(xiàn)狀進(jìn)行了經(jīng)驗(yàn)介紹：
現(xiàn)在我們施工企業(yè)在當(dāng)前形勢(shì)下的情況是：市場(chǎng)萎縮，沒(méi)什么活給你干；資金短缺，不僅是開(kāi)發(fā)商沒(méi)錢(qián)，政府也沒(méi)錢(qián)，我們更沒(méi)錢(qián)；應(yīng)收賬款增加；面臨人員流失，效益變差，以前是減員，現(xiàn)在是他自己就要走，我們企業(yè)有兩萬(wàn)多名職工，原來(lái)的人員主動(dòng)流失率有一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)控制數(shù)字是10%，今年沒(méi)辦法，人力資源部說(shuō)你給我調(diào)到15%吧，否則就要突破了。但你接的項(xiàng)目必須有人干，如果人員流失，我們施工企業(yè)也是非常困難的。對(duì)于這些問(wèn)題我們施工企業(yè)也沒(méi)有什么更好的辦法，確實(shí)也只有練好內(nèi)功、加強(qiáng)管理，適應(yīng)目前的形勢(shì)。我感到我們現(xiàn)在不是防范風(fēng)險(xiǎn)，而是應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，這風(fēng)險(xiǎn)你已經(jīng)防不了了，它就擺在你的面前，而且盡量減少損失，不是避免損失，因?yàn)槲覀兤髽I(yè)天天都在損失，材料費(fèi)上漲，人工費(fèi)上漲，利潤(rùn)率在下降，因?yàn)闃I(yè)主要求讓利。
剛才邵總講得一些問(wèn)題我們也已經(jīng)遇到了，比如墊資問(wèn)題，業(yè)主沒(méi)錢(qián)了要貸款，也是一張單子過(guò)來(lái)，說(shuō)銀行要求你放棄優(yōu)先受償權(quán)，否則我就無(wú)法貸款，等到付款的時(shí)候，說(shuō)我們資金比較緊張，能不能共度難關(guān)，能不能分期付款。很多條件都擺在我們面前，所以作為我們企業(yè)法務(wù)肯定是要把風(fēng)險(xiǎn)防范放在第一位，壓力也很大，不能在我們這個(gè)地方失手。一個(gè)是在積極開(kāi)拓市場(chǎng)的同時(shí)要謹(jǐn)慎，不能饑不擇食，面對(duì)一些看起來(lái)很美的項(xiàng)目要更加慎選，比如說(shuō)政府項(xiàng)目，政府項(xiàng)目有保證，他不會(huì)不給你錢(qián)，但什么時(shí)候能拿到錢(qián)？可能在拿到錢(qián)之前你這個(gè)企業(yè)就已經(jīng)死掉了，因?yàn)榉职?、材料商都?huì)找你要錢(qián)，所以，我們對(duì)沒(méi)有資金來(lái)源的，沒(méi)有貸款保證的，企業(yè)負(fù)債累累，資金運(yùn)營(yíng)不良的，這種項(xiàng)目，我們堅(jiān)決不接，還有就是工程項(xiàng)目本身就沒(méi)有市場(chǎng)價(jià)值的，也不能去接。
第二個(gè)就是在對(duì)付墊資的同時(shí)，一定要在合同里有相應(yīng)的條件，設(shè)立好擔(dān)保抵押的條款。比如我們?nèi)ツ甑囊粋€(gè)項(xiàng)目，是一個(gè)政府項(xiàng)目，是一個(gè)大學(xué)項(xiàng)目，剛開(kāi)始我們處境很被動(dòng)，因?yàn)榇蠹叶荚趽專(zhuān)X(jué)得這個(gè)項(xiàng)目肯定很好，而該政府對(duì)外融資規(guī)模也不大，應(yīng)該可以做，后來(lái)我們堅(jiān)決要他提供抵押，一開(kāi)始就是政府不能提供抵押，我們知道他有一塊商業(yè)用地，他沒(méi)錢(qián)開(kāi)發(fā)，我們說(shuō)這100畝地，我們也出錢(qián)來(lái)開(kāi)發(fā)，能不能抵押，他開(kāi)始堅(jiān)決不干，但我們?cè)谡勁羞^(guò)程中知道這是一個(gè)學(xué)校的項(xiàng)目，這個(gè)學(xué)校有一片教學(xué)樓，還有學(xué)生宿舍，這是一個(gè)政績(jī)工程，必須要竣工，有8000名學(xué)生要入校，時(shí)間比較緊，再談幾個(gè)月就不好交代了，而且一開(kāi)始是政府主動(dòng)掏錢(qián)，先拿200萬(wàn)，租了幾十臺(tái)塔吊，紅旗招展，請(qǐng)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)來(lái)參觀(guān)，這個(gè)開(kāi)幕一搞我們就主動(dòng)了，你必須抵押，不抵押我不干了，這時(shí)候?qū)ξ覀兪怯欣麠l件，他們已經(jīng)開(kāi)工，收不了場(chǎng)，市長(zhǎng)、市委書(shū)記冒不了這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，所以我們走他們追，追我們追到青島，最后簽下來(lái)，他們?cè)敢馓峁?dān)保，把土地抵押給我們。
再一個(gè)，我們?cè)诜艞墐?yōu)先受償權(quán)的同時(shí)，也要設(shè)置相應(yīng)的保障，比如要求他出具工程款支付的保函、實(shí)物抵押、有信譽(yù)的企業(yè)擔(dān)保等多種途徑，而和政府談好條件后也要?jiǎng)?chuàng)造條件讓他落實(shí)。在談判過(guò)程中，優(yōu)劣地位是會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)換的，我們?cè)谄髽I(yè)做法務(wù)，不能一個(gè)勁地低頭，有的時(shí)候我們還可能抬著頭，還咬著牙，大著膽子爭(zhēng)一把，把條件弄到位。
此外，對(duì)分期付款也要設(shè)置相應(yīng)的保障條件，和爭(zhēng)取適當(dāng)?shù)倪`約補(bǔ)償承諾，同時(shí)也要及時(shí)行使自己的權(quán)利。有個(gè)單位是這樣的，沒(méi)有履約，我們當(dāng)時(shí)爭(zhēng)取了200萬(wàn)的保函，后面的承諾能不能到賬，很難說(shuō)，這官司打了3年還沒(méi)有拿到錢(qián)，如果當(dāng)初不加這200萬(wàn)的保函，我們這200萬(wàn)就沒(méi)有了。關(guān)鍵時(shí)候，你要有保障，還要行使自己的權(quán)利，你不能猶豫，猶豫以后就沒(méi)有就會(huì)了。
最后一個(gè)，就是要加強(qiáng)對(duì)應(yīng)收賬款的管理，抓緊催收，回籠資金，這樣才能保證我們企業(yè)有足夠的資金，既保證你的運(yùn)營(yíng)，也能保證我們的資金，去應(yīng)對(duì)新的風(fēng)險(xiǎn)。
上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所的李俊嶺律師針對(duì)業(yè)務(wù)過(guò)程中遇到的案件進(jìn)行了經(jīng)驗(yàn)交流：
我們所最近有一個(gè)案子是和農(nóng)民工工資有關(guān)系的，訴訟發(fā)生的同時(shí)也發(fā)生了非訴服務(wù)的農(nóng)民工討薪事件，我把經(jīng)驗(yàn)和大家分享一下。訴訟的案子是這樣的，總包是特級(jí)企業(yè)，然后是大清包的形式進(jìn)行分包，分包公司是具有相應(yīng)的勞務(wù)資質(zhì)的，但是這個(gè)勞務(wù)公司在其他地方也有工地，勞務(wù)公司就把這個(gè)工地的錢(qián)拿到其他工地去用，我們這個(gè)工地的農(nóng)民工工資沒(méi)拿到位，生活費(fèi)也沒(méi)拿到，農(nóng)民工就開(kāi)始鬧事。從合法的勞務(wù)分包和勞動(dòng)合同的角度來(lái)說(shuō)，總包是不應(yīng)該付農(nóng)民工工資的，實(shí)際上施工企業(yè)大部分的勞務(wù)分包違法分包的情況比較多，偏偏我們這個(gè)案子是合法的勞務(wù)分包，從勞動(dòng)合同的角度講，是不用付了。但在04年，建設(shè)部和勞動(dòng)部有個(gè)文件，這個(gè)文件第9條和第10條這樣規(guī)定，第9條規(guī)定：對(duì)勞務(wù)分包，總包要監(jiān)督農(nóng)民工工資發(fā)放；第10條規(guī)定：如果有拖欠的情況下，總包在沒(méi)有結(jié)清的工程款的范圍要支付。但由于我們前面支付的款項(xiàng)比較多，結(jié)算時(shí)如果把農(nóng)民工工資付清，總包就要虧錢(qián)了，要虧400多萬(wàn)，這種情況下就要做準(zhǔn)備，如何來(lái)發(fā)這比農(nóng)民工工資？我想介紹的就是這方面的經(jīng)驗(yàn)，也就是說(shuō)，發(fā)農(nóng)民工工資如果超過(guò)了勞務(wù)分包的工程款，將來(lái)怎么樣要回來(lái)，或者說(shuō)少結(jié)算一點(diǎn)，至少保證少虧一點(diǎn)，因?yàn)閯趧?wù)公司注冊(cè)資本不多，基本上都是50萬(wàn)、100萬(wàn)，你去拿錢(qián)也是拿不回來(lái)的，至少在結(jié)算的階段，可以少付一點(diǎn)，主要就是這么一個(gè)經(jīng)驗(yàn)。
主要一個(gè)問(wèn)題是選擇工資發(fā)放的方式，而且在先期得做一些準(zhǔn)備。我們?cè)谧龇窃V的時(shí)候做了這幾項(xiàng)工作：
第一步，就是制作工資表，按照工地登記信息的造冊(cè)，剛才各個(gè)企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)也講了，農(nóng)民工進(jìn)場(chǎng)的時(shí)候最好是做登記信息，我們就按照這個(gè)登記信息制作工資表，并由相關(guān)的人員進(jìn)行確認(rèn)；
第二步，由于農(nóng)民工一鬧事政府就會(huì)出面，所以可由政府做一些見(jiàn)證、宣傳工作，比如針對(duì)惡意敲詐的事件，如果公安部門(mén)出面做一些宣傳，告知如果虛構(gòu)虛告是要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的，起到的效果就會(huì)好一些；
第三步，這些工資表之類(lèi)的文件由政府部門(mén)蓋章，在工地進(jìn)行公告，公告一般3天以上，這樣相對(duì)來(lái)說(shuō)工資的準(zhǔn)確性會(huì)高一點(diǎn)，然后我們施工企業(yè)把公告拍上照片進(jìn)行留存。這時(shí)候要注意，公告要把本項(xiàng)目的名稱(chēng)放在里面，因?yàn)橥ǔ？偘髽I(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)在不同的工地都有合作，最好能更確切地體現(xiàn)出來(lái)，并清楚地明示這些工資表的人員和數(shù)額；
第四步，在公告之后工資發(fā)放之前，要求農(nóng)民工簽署承諾書(shū)，第一個(gè)，是要保證他確實(shí)是在這個(gè)工地干活的，時(shí)間是多少，工資是多少，已經(jīng)領(lǐng)了多少；第二個(gè)，要他們保證如果領(lǐng)了工資就不能再到工地來(lái)鬧事，并已知曉如果無(wú)端鬧事要承擔(dān)什么樣的后果，這是指在領(lǐng)工資之前做的承諾。
第五步，在發(fā)放工資的時(shí)候，最好不要直接打在卡里而是盡可能保證發(fā)到對(duì)應(yīng)的人手上。但有時(shí)在農(nóng)民工鬧事的時(shí)候，有一部分農(nóng)民工已經(jīng)離開(kāi)了，對(duì)這部分人也只能打卡里，但已經(jīng)走的這些人需出具委托書(shū)，托人來(lái)簽承諾書(shū)，然后在外地辦卡，卡號(hào)過(guò)來(lái)之后從本地匯過(guò)去，雖然會(huì)產(chǎn)生一點(diǎn)異地匯款的費(fèi)用，但這樣做會(huì)更有保障一些。
而在具體發(fā)放的時(shí)候，切記不要以總包的名義發(fā)放，而要以勞務(wù)分包的名義來(lái)發(fā)放，因?yàn)榭偘兔窆ぶg不是直接的勞動(dòng)關(guān)系。這些所有的材料匯總之后，最好要保存3年，當(dāng)然時(shí)間越長(zhǎng)越好，這是合法的勞務(wù)分包，而違法的勞務(wù)分包更要注意這種情況。另外，千萬(wàn)不要總包自己進(jìn)行發(fā)放，因?yàn)樵谶`法分包的情況下，有的法院會(huì)據(jù)此認(rèn)定民工和總包之間是存在實(shí)際的勞動(dòng)合同關(guān)系的，這樣就存在一個(gè)未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同需雙倍支付工資的風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)一定要注意，這是我想講的第一個(gè)問(wèn)題，關(guān)于農(nóng)民工工資發(fā)放的風(fēng)險(xiǎn)與防范。
第二，我想簡(jiǎn)要談一下房屋質(zhì)量問(wèn)題，明年房?jī)r(jià)下降的可能性較大，那么在今年房?jī)r(jià)比較高時(shí)買(mǎi)入的小業(yè)主可能會(huì)產(chǎn)生退房想法，如果說(shuō)小業(yè)主要退房的話(huà)，最硬的證據(jù)就是質(zhì)量問(wèn)題，比如滲水，如果這種情況被小業(yè)主發(fā)現(xiàn)的話(huà)，很有可能以這個(gè)理由來(lái)退房，所以施工企業(yè)要特別關(guān)注一下質(zhì)量問(wèn)題。
第三，就是汪律師講的“停建”問(wèn)題，前段時(shí)間我們?cè)诮K有個(gè)案子，停的時(shí)候，客戶(hù)就說(shuō)要打官司。我覺(jué)得打官司時(shí)間較長(zhǎng)，我給他提了一個(gè)建議，因?yàn)楣こ淌欠制陂_(kāi)工，先把一期的事情弄好，沒(méi)弄好之前不打，一旦一期的事情談好，結(jié)算原則對(duì)你有利，你再依據(jù)這個(gè)結(jié)算原則去打后面的官司，情況會(huì)比較好。結(jié)果我們談判談了3個(gè)月，終于把一期談好，原來(lái)要下浮8個(gè)點(diǎn)，后來(lái)談成4個(gè)點(diǎn)，后來(lái)從結(jié)算原則談回了400多萬(wàn)，然后二期開(kāi)工，要先付200多萬(wàn)，這樣整個(gè)的過(guò)程雖然沒(méi)有通過(guò)訴訟，但是還是可以往前推進(jìn)，我覺(jué)得這個(gè)大家可以參考一下。
上海誠(chéng)建成律師事務(wù)所的楊振裕律師針對(duì)前述的發(fā)言和自己的業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了深入探討：
剛才大家談了很多，我感覺(jué)這種施工企業(yè)和專(zhuān)業(yè)律師來(lái)面對(duì)面的討論形式非常好，找對(duì)了一條路，那么大家剛才也談了很多了，我感到面對(duì)國(guó)際金融危機(jī)，面對(duì)歐債風(fēng)險(xiǎn)，也就是說(shuō)在全球經(jīng)濟(jì)減縮，我國(guó)經(jīng)濟(jì)波動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)在累積，從大量的事實(shí)和數(shù)據(jù)中，已經(jīng)完全反映出來(lái)了。一些民營(yíng)企業(yè)破產(chǎn)、停工、關(guān)門(mén)、借高利貸、老板逃走，這個(gè)實(shí)際上已經(jīng)對(duì)我們的經(jīng)濟(jì)波動(dòng)產(chǎn)生了累積，同時(shí)對(duì)我們建筑企業(yè)的生存也產(chǎn)生了重大的挑戰(zhàn)。房地產(chǎn)的調(diào)控、歐共體的經(jīng)濟(jì)危機(jī)對(duì)我們這個(gè)房地產(chǎn)企業(yè)的影響，就表現(xiàn)為銀行貸款困難，資金鏈緊張，房地產(chǎn)銷(xiāo)售市場(chǎng)低迷，土地拍賣(mài)流標(biāo)，開(kāi)發(fā)商退地，已經(jīng)建造的項(xiàng)目停建、晚建等狀況。我最近也隨一個(gè)大型施工企業(yè)去外地實(shí)地考察當(dāng)?shù)氐姆康禺a(chǎn)開(kāi)發(fā)市場(chǎng)，發(fā)現(xiàn)這個(gè)市去年推出的12塊土地全部流拍，已經(jīng)成交的兩塊土地，也因?yàn)橘Y金的問(wèn)題不得不將土地重新退回了土地管理部門(mén)，今年我們事務(wù)所就代理了一個(gè)土地拍賣(mài)成功又退回的案件，涉及定金就是3億多。開(kāi)發(fā)商拿了地最后再把土地退回去其實(shí)是很無(wú)奈的選擇，不開(kāi)工，3億多的定金無(wú)法確定去向，但開(kāi)工，損失更大，所以在金融危機(jī)的情況下，對(duì)好多項(xiàng)目要慎重，特別是對(duì)政府項(xiàng)目，要做一個(gè)分析。
我這次去考察的時(shí)候，當(dāng)?shù)卣f(shuō)你幫我造幾棟政府的辦公大樓，大概在7個(gè)多億，我說(shuō)用什么抵押擔(dān)保，他說(shuō)把現(xiàn)在政府下面的各項(xiàng)目委辦的房子全部抵押給你，我們企業(yè)當(dāng)時(shí)想想蠻好，我說(shuō)這是不能拿的，他的辦公用房你能去拿它么，你打贏(yíng)了你還是拿不下的，所以我堅(jiān)決反對(duì)，最后我客戶(hù)還是聽(tīng)取了我的意見(jiàn)，沒(méi)有投這個(gè)項(xiàng)目。我當(dāng)時(shí)還帶了照相機(jī)，還查它前三年的GDP總量、財(cái)政收入、總?cè)丝谟卸嗌?、交通環(huán)境等等，查下來(lái)我得出一個(gè)結(jié)論，這個(gè)地方的政府是一個(gè)吃飯政府，它的財(cái)政收入僅僅夠它吃飯，所有這樣的擴(kuò)張，資金的保證非常困難。
而最近有一個(gè)企業(yè)做了一個(gè)BT保障房用房，這個(gè)是施工企業(yè)全部投資的，這個(gè)項(xiàng)目是做了，因?yàn)檫@個(gè)BT項(xiàng)目當(dāng)?shù)丨h(huán)境較好，老百姓人均收入高，為了保證我們經(jīng)濟(jì)適用房的項(xiàng)目能夠回籠資金，我們提出你們要給我們幾塊好地，由我們來(lái)開(kāi)發(fā)商品房，由我們來(lái)銷(xiāo)售，我在開(kāi)發(fā)商品房的同時(shí)，得到的補(bǔ)償來(lái)貼補(bǔ)我的經(jīng)濟(jì)適用房，應(yīng)該說(shuō)現(xiàn)在運(yùn)轉(zhuǎn)還是比較正常的。所以，我想，對(duì)一些大型的施工企業(yè)，對(duì)外投資應(yīng)該要慎重。
其次，我認(rèn)為現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，困難的程度會(huì)超過(guò)08年，而且現(xiàn)在已經(jīng)開(kāi)始了，上兩個(gè)星期，我和仲裁委的同志，去了上?；炷列袠I(yè)協(xié)會(huì)拜訪(fǎng)，現(xiàn)在整個(gè)混凝土行業(yè)，拖欠的資金在120億，這是一個(gè)很小的行業(yè)協(xié)會(huì)，已經(jīng)拖了120億，而且已經(jīng)出現(xiàn)了拿房地產(chǎn)來(lái)抵消混凝土拖欠款的事情，我也不賺錢(qián)了，算個(gè)成本價(jià)，你拿走吧。這種現(xiàn)象可能也會(huì)在我們施工企業(yè)身上發(fā)生，到時(shí)候房地產(chǎn)企業(yè)會(huì)拿商品房、不動(dòng)產(chǎn)來(lái)抵債。
此外，魯律師談到的“實(shí)際施工人”的問(wèn)題，我認(rèn)為這是我們施工企業(yè)中的一顆毒瘤，我不回避，因?yàn)槲覀兌际歉闶┕?、工程?zhuān)業(yè)的，強(qiáng)化對(duì)項(xiàng)目部的管理對(duì)施工企業(yè)來(lái)說(shuō)，困難的時(shí)候更是重中之重。對(duì)掛靠老板要做風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，這個(gè)老板以前干過(guò)什么活，他的質(zhì)量，他的工期，他的墊資能力，甚至有條件的還要對(duì)他的身體做一個(gè)評(píng)估——他死了，那這個(gè)項(xiàng)目就垮掉了，評(píng)估他身體是否有重大疾病，是不是有比較重的不良嗜好，比如賭博、吸毒等等。一個(gè)掛靠老板的好壞，某種程度上講，決定了這個(gè)工程的成敗，堅(jiān)決要嚴(yán)控項(xiàng)目部的資金、賬戶(hù)，項(xiàng)目資金必須要經(jīng)公司的專(zhuān)設(shè)賬戶(hù)，從源頭上控制風(fēng)險(xiǎn)。如果沒(méi)有控制，那么必定會(huì)帶來(lái)隱患，項(xiàng)目部的老板借高利貸亂擔(dān)保，一旦資金鏈出現(xiàn)斷裂的時(shí)候，掛靠的老板能扛過(guò)去的就扛過(guò)去了，扛不過(guò)去的話(huà)一走了事。我曾為一個(gè)央企在浙江的工程前后兩三年20幾次開(kāi)車(chē)去處理這個(gè)項(xiàng)目的一大堆事情，真像人家說(shuō)的，房子建三年，結(jié)賬拖三年，討債討三年。所以我想，對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理，我倒是很贊成隧道股份公司的做法，隧道股份公司對(duì)它下面的56個(gè)項(xiàng)目，按前幾年的業(yè)績(jī)，按業(yè)績(jī)講話(huà)，這是管理工作的重中之重。
上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所的周吉高律師針對(duì)研討會(huì)上大家的意見(jiàn)進(jìn)行了總結(jié)，并補(bǔ)充了自己的觀(guān)點(diǎn)：
第一，對(duì)本輪宏觀(guān)調(diào)控，我們應(yīng)該要有深刻的認(rèn)識(shí)，這次調(diào)控應(yīng)該是史無(wú)前例的，如果這個(gè)政策到年底、明年都還不放松，可能會(huì)有許多中小房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)要面臨倒閉。跟08年相比，這次的形勢(shì)要嚴(yán)峻得多，而且09年還遇到了“4萬(wàn)億”那樣的政策大禮，現(xiàn)在再想遇到，是不大可能的事了。而97、98年的那次危機(jī)也比現(xiàn)在好很多，當(dāng)時(shí)雖然出現(xiàn)了大量爛尾樓，但土地價(jià)格低、房?jī)r(jià)低，后來(lái)經(jīng)濟(jì)一回暖，房?jī)r(jià)一漲，許多開(kāi)發(fā)商都活過(guò)來(lái)了，還賺了錢(qián)，施工企業(yè)的債權(quán)也實(shí)現(xiàn)了。但現(xiàn)在，我們的地價(jià)、房?jī)r(jià)已經(jīng)很高了，再做成爛尾樓，活過(guò)來(lái)的機(jī)會(huì)就小了很多，很可能面臨著破產(chǎn)，現(xiàn)在破產(chǎn)法司法解釋一也出來(lái)了，受理門(mén)檻也相對(duì)更容易滿(mǎn)足了，在這種情況下，我們的施工企業(yè)很可能面臨債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，從這點(diǎn)上說(shuō)，我認(rèn)為當(dāng)前的形勢(shì)是極其嚴(yán)峻的，各企業(yè)應(yīng)當(dāng)給予高度重視。而從我們一些客戶(hù)最近碰到的情況來(lái)看，現(xiàn)在是施工企業(yè)缺錢(qián)，房地產(chǎn)企業(yè)也缺錢(qián)，小企業(yè)缺錢(qián)，大企業(yè)也不寬裕。我們還收到信息，施工企業(yè)有在準(zhǔn)備重組的，也有房產(chǎn)企業(yè)倒閉，申請(qǐng)破產(chǎn)的，還有無(wú)錫的一家混凝土公司也申請(qǐng)破產(chǎn)了，這些都會(huì)影響到我們施工企業(yè)。此外，本月2日，我參加了我們上海和江蘇工商聯(lián)房地產(chǎn)商會(huì)的研討會(huì)，工商聯(lián)主席、商會(huì)會(huì)長(zhǎng)都參加了。我想給大家匯報(bào)幾點(diǎn)會(huì)議信息：第一，房地產(chǎn)調(diào)控政策已經(jīng)到位了，開(kāi)發(fā)商的資金開(kāi)始全面緊張，不管是大的小的，國(guó)營(yíng)的還是私營(yíng)的開(kāi)發(fā)商；第二，宏觀(guān)調(diào)控政策持續(xù)下，房地產(chǎn)企業(yè)為應(yīng)對(duì)資金緊張會(huì)少拿或不拿地，并逐漸減少開(kāi)支，這會(huì)逐漸影響到整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈，所以目前房地產(chǎn)調(diào)控的后果還沒(méi)有完全出來(lái)，在接下來(lái)的幾個(gè)月會(huì)逐漸顯現(xiàn)；第三，房地產(chǎn)冬天來(lái)了，嚴(yán)冬卻還沒(méi)到，讓企業(yè)活下來(lái)是首要任務(wù)。所以，我們的形勢(shì)其實(shí)比許多施工企業(yè)想象的要嚴(yán)重。
第二，我想談一下我們施工企業(yè)凸顯的風(fēng)險(xiǎn)，主要在于來(lái)自開(kāi)發(fā)商的風(fēng)險(xiǎn)以及來(lái)自?huà)炜咳说娘L(fēng)險(xiǎn)，其中，來(lái)自開(kāi)發(fā)商的風(fēng)險(xiǎn)中，最大的風(fēng)險(xiǎn)就是未主張優(yōu)先權(quán)，工程款債權(quán)只是一般債權(quán)，無(wú)法獲得優(yōu)先受償，在開(kāi)發(fā)商破產(chǎn)情形下，將導(dǎo)致工程款無(wú)法收回的風(fēng)險(xiǎn)。最近就遇到一個(gè)案例，2010年12月份竣工的項(xiàng)目，4月份起訴，6月份達(dá)成調(diào)解協(xié)議支付1100萬(wàn)工程款，但卻沒(méi)有主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，執(zhí)行的時(shí)候房產(chǎn)公司的債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)，法院裁定予以破產(chǎn)。在這樣的情況下，由于你沒(méi)有主張優(yōu)先受償權(quán)，等到企業(yè)破產(chǎn)時(shí)再提出來(lái)，主張優(yōu)先權(quán)6個(gè)月的除斥期間已經(jīng)過(guò)了，此情況下能否收回1100萬(wàn)元工程款債權(quán)就無(wú)法得到保障，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)尤其要重視。
剛才也有委員談了放棄工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題，以及該如何來(lái)處理，一個(gè)是尋求替代擔(dān)保方案，第二個(gè)是我們要決策能不能放棄，不能放棄就不要放棄。當(dāng)然還有其他的一些方法，我們可以探討，比如說(shuō)雖然你已經(jīng)放棄了優(yōu)先受償權(quán)，但可以看這筆銀行貸款用到啥地方去了。如果這筆貸款的目的本來(lái)就是用于工程款支付的，結(jié)果這筆錢(qián)沒(méi)用于支付工程款，銀行到底有沒(méi)有責(zé)任？這種放棄有效還是無(wú)效？銀行能不能成為追債的主體？這些問(wèn)題我們也可以進(jìn)行研討。另外還有一個(gè)方法，我曾為開(kāi)發(fā)商代理一起施工合同糾紛案件，施工單位放棄了優(yōu)先受償權(quán)，這個(gè)案子給我啟發(fā)，如何規(guī)避放棄優(yōu)先權(quán)，具體方法以后可以私下交流。
第三，我們知道了風(fēng)險(xiǎn)，那應(yīng)該怎么來(lái)應(yīng)對(duì)呢？我們有些企業(yè)其實(shí)做得很好，有家央企因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)意識(shí)比較超前，轉(zhuǎn)型做得很好，現(xiàn)在房產(chǎn)項(xiàng)目只占其業(yè)務(wù)的百分之十幾，資金鏈不緊張。另外有家做得很好的裝修企業(yè)，做了15年了，現(xiàn)在產(chǎn)值一年十五六個(gè)億，他們的一貫做法是對(duì)拖欠工程款的寧可不做，該停就停，當(dāng)然，也有些項(xiàng)目是開(kāi)發(fā)商主動(dòng)要求停下的。所以，第一，我們要根據(jù)當(dāng)前形勢(shì)做好決策，需要墊資的項(xiàng)目做不做，事實(shí)上，目前有些項(xiàng)目是不能接的，風(fēng)險(xiǎn)很大。還有涉及放棄優(yōu)先受償權(quán)的，是不是還能做？要做好事前的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估工作。第二，是擺正風(fēng)險(xiǎn)化解和防范的思路，是合作還是對(duì)抗？從我的角度來(lái)看，我贊成我們跟開(kāi)發(fā)商合作以共度難關(guān)，比如在停工問(wèn)題上，停還是不停，如果開(kāi)發(fā)商已經(jīng)開(kāi)始預(yù)售了，就和他主動(dòng)溝通，你只要保證能把錢(qián)給我，我可以幫你一把。對(duì)于未預(yù)售的項(xiàng)目，則主動(dòng)溝通，是不是要停下來(lái)，有些開(kāi)發(fā)商是愿意的，在這樣的情況下，我們施工單位也可以約定好，后面的索賠盡量少一點(diǎn)，以避免損失。第三，是協(xié)助融資，我們行業(yè)協(xié)會(huì)中就有銀行聯(lián)系說(shuō)可以為施工單位融資，將應(yīng)收賬款作為質(zhì)押擔(dān)保，這也是個(gè)辦法。第四，就是以房抵債等等。所以，有些事情和開(kāi)發(fā)商協(xié)商是可以解決的，大家雙贏(yíng)，不要一味地對(duì)抗，否則會(huì)導(dǎo)致雙輸。
第四，我們要及時(shí)提起訴訟或者仲裁，這個(gè)倒不是為挑動(dòng)施工單位或房地產(chǎn)公司去打官司，我們企業(yè)原來(lái)的慣性思維是：有重大爭(zhēng)議，特別是涉及重大質(zhì)量、安全事故或者結(jié)算價(jià)款存在重大爭(zhēng)議并導(dǎo)致虧本才會(huì)訴訟，因?yàn)樵V訟時(shí)間太長(zhǎng)，萬(wàn)一遇到法院不公正還更麻煩。但現(xiàn)在不能這么決策了，因?yàn)檫@關(guān)系到你的工程款能不能收回。是否要提起訴訟和仲裁，需要考慮以下幾個(gè)遞進(jìn)因素：第一，通過(guò)施工企業(yè)的私力救濟(jì)，能否收回工程款；第二，是否可以以房抵債；第三，發(fā)包人是不是惡意地拖欠工程款，并轉(zhuǎn)移資產(chǎn)；第四，優(yōu)先受償權(quán)是不是將要喪失。
最后，上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會(huì)的龔一民副秘書(shū)長(zhǎng)對(duì)研討會(huì)進(jìn)行了總結(jié)：
我覺(jué)得今天的會(huì)議不僅氣氛很熱烈，也達(dá)到了預(yù)期的目的。今天不是在坐而論道，而是結(jié)合當(dāng)前的形勢(shì)、問(wèn)題和實(shí)踐提出了許多有針對(duì)性的見(jiàn)解與措施，完全可以用來(lái)指導(dǎo)下一階段的工作。
我衷心希望今天到會(huì)的各家企業(yè)在應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)、化解風(fēng)險(xiǎn)中可以做得更好，共同渡過(guò)難關(guān)，柳暗花明又一村，得到更好的發(fā)展！
本次研討會(huì)所涉及的問(wèn)題廣泛，所論述的內(nèi)容翔實(shí)，涵蓋了企業(yè)在建筑施工過(guò)程當(dāng)中所可能遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)以及防范措施。在研討會(huì)的進(jìn)程中既有法學(xué)研究者針對(duì)理論問(wèn)題的深入研究，也有法律實(shí)務(wù)工作者針對(duì)實(shí)際情況的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)?？梢哉f(shuō)，本次研討會(huì)是由多方合作所共同承辦的一次非常成功的實(shí)務(wù)與理論相結(jié)合的研討會(huì)。
（上海律協(xié)建筑工程業(yè)務(wù)研究委員會(huì)供稿）
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