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2017 年4月25日，上海律協(xié)律師學院、建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會聯(lián)合舉辦“PPP的核心原則與運作要點”專題講座，邀請到清華大學建設管理系教授、PPP研究中心首席專家王守清博士作為主講嘉賓。此次講座由上海律協(xié)建設工程與基礎設施業(yè)務研究委員會主任周吉高律師致辭，副主任周蘭萍律師主持并參與專家研討問答環(huán)節(jié)。
一、王守清教授：PPP的核心原則與運作要點
（一）PPP中四個相互關聯(lián)的核心原則
1、真正的風險分擔
（1）政府和企業(yè)之間真正的動態(tài)風險分擔
隨著政府轉移給企業(yè)的風險增加，項目的效率不斷上升，總成本不斷下降，資金價格越高就越物有所值（Value for Money,VfM）。但是當風險轉移到一定程度后，項目的效率開始下降，總成本將開始上升，資金價值下降。
但是，讓政府和企業(yè)之間達到風險最優(yōu)分擔，是不現(xiàn)實的。所以，政府與企業(yè)之間應盡量讓風險在合理的范圍內(nèi)分擔，這稱為公平分擔。
（2）效率的提高：VfM和PSC的概念
如何評價物有所值？英國、加拿大、德國、澳大利亞、日本、荷蘭、南非、臺灣、香港等采用基于PSC法（公共部門比較值，Public Sector Comparator,PSC）來考察物有所值（VfM）。美國、羅馬尼亞、奧地利、比利時、新加坡和中國等采用基于競標法來實現(xiàn)物有所值（VfM）。
比如英國，在1999年、2004年分別推出《VfM評估指南》，于2008年頒布《基于長期價值的基礎設施采購法》，在2012年底推出PF2。
PSC法的原理是對用PPP模式和傳統(tǒng)的政府自建模式的全壽命期成本進行比較。如果PPP的投標價格低于用傳統(tǒng)模式的成本，就實現(xiàn)了物有所值（VfM）。
到目前為止，更強調(diào)廣義的物有所值的概念，即3E：Economy(經(jīng)濟)、Efficiency(效率)、Effectiveness(效能)。
2、明確的產(chǎn)出要求
PPP項目合同中必須明確政府對設施和服務的詳細要求產(chǎn)出要求和指標。政府對產(chǎn)出要求太明確，會限制企業(yè)創(chuàng)新。但是，如果要求太含糊，企業(yè)有太多創(chuàng)新，可能導致基本要求缺失。政府提出產(chǎn)出要求明確程度，影響企業(yè)的績效和風險承擔。
3、強調(diào)全壽命期績效
PPP項目合同一般要求企業(yè)特別是承包商做主辦人負責設施的長期績效，具有集成能力，并承擔相應的風險和責任。
項目的融資主體和交付模式?jīng)Q定了績效。以融資主體分類，可分為業(yè)主負責融資和企業(yè)負責融資。從交付方法分類，可分為各企業(yè)對項目進行分段交付和企業(yè)對項目整體交付。PPP模式即為企業(yè)負責融資，整體交付，強調(diào)全壽命績效。
4、回報與績效關聯(lián)
PPP項目中回報與績效有以下幾種項目支付方式：
（1）可用性支付。設施建成開始提供產(chǎn)品和服務時才支付，而且一般是特許期均布支付，如財政部對PPP項目的補貼政策由原來的前補貼向后補貼過渡，就是應用了可用性支付方式。
（2）績效支付。與績效掛鉤，若企業(yè)提供產(chǎn)品和服務達不到所要求的標準，支付將扣減，甚至罰款。
（3）用量支付。與使用量掛鉤，若低于所期望的用量時，企業(yè)得不到全額支付。若用量多，價格應打折。
（4）移交支付。特許權終止，包括提前終止或到期終止時的支付，取決于合同約定及雙方是否存在過錯。
以上所述四個方面，是PPP模式中四個最重要的、相互關聯(lián)的核心原則，遵循這些原則，會讓律師在起草相關合同時做得更好。
（二）PPP的運作要點
1、購買產(chǎn)品和服務，而非資產(chǎn)和設施
目前，我國政府推廣PPP模式更注重于資產(chǎn)、設施。PPP模式的理念是基于企業(yè)能夠提供公共產(chǎn)品和服務，能夠滿足政府對公共產(chǎn)品和服務的需求。政府需要更關注產(chǎn)出要求和服務效率。
2、區(qū)別硬服務和軟服務，核心服務和輔助性設施及服務（如英國PF2）。
3、適用范圍
項目采用PPP模式，主要考慮項目的性質，包括設施數(shù)量、技術復雜性、收費難易程度、消費規(guī)模等方面。通常最適用于市場需求大、投資大、技術可靠、收費容易、區(qū)域性強、要求明確的項目，如電廠、交通、水處理等。
4、私營融資、項目融資和有限追索及表外融資
企業(yè)融資中，銀行要求對母公司具有完全的追索權。一旦貸款主體無法償還債務，債權人可以通過對貸款主體的母公司資產(chǎn)處置等方式進行彌補。
項目融資中，項目公司向銀行貸款，銀行不能追索到除項目資產(chǎn)以及母公司有限擔保資產(chǎn)以外的項目母公司的其他資產(chǎn)，表現(xiàn)為有限追索權。
項目融資中，項目公司的債務不反映在項目投資人的資產(chǎn)負債表上，是屬于資產(chǎn)負債表外的融資。
項目融資的要點是通過有限追索項目融資實現(xiàn)項目風險與母公司的隔離。
（三）可融資性
1、財務分析
PPP項目有穩(wěn)定的現(xiàn)金收入是項目可融資性的最核心內(nèi)容。
2、法律框架
對項目公司產(chǎn)權和處置權及合同權益進行設置。
3、項目公司是核心并主導
融資會涉及很多合同。以項目公司為核心，除了項目公司與政府簽訂主合同，還會涉及貸款融資、擔保合同等多種合同。項目公司在PPP項目合同結構中處于核心并以其為主導。
（四）長期不完備合同
1、風險分擔的主要公平原則，以實現(xiàn)物有所值（VfM）
（1）由對某風險最有控制力的那方承擔相應風險。在發(fā)展中國家，其中包括中國，一般由項目公司主要承擔項目的融資、建設、采購、經(jīng)營和維護的風險。項目公司把有關風險再轉移給承包商、供應商、運營商、銀行、保險公司等。當?shù)卣饕袚恋亍⒎勺兏屯鈪R的風險。雙方共同分擔不可抗力和最低市場需求的風險。
（2）風險由管理和控制該風險成本最低的那方承擔。
（3）所承擔的風險與所得回報要相適應。
（4）所承擔的風險要有上限。超過上限后要啟動重新談判或實施調(diào)節(jié)和調(diào)價機制。
（5）實現(xiàn)方式：主要是通過合同、保險、備用金的方式。但要注意：不同的國家和地方的風險分擔不同，不能照搬；每個風險都要合理管理，因為“一粒老鼠屎也會壞一鍋粥”；千萬不要利用對方的暫時無知和貪婪簽訂“不平等條約”。
2、運營期的風險分擔方式為風險動態(tài)調(diào)節(jié)和調(diào)價機制
（1）目的：項目公司面臨通貨膨脹、匯率、市場需求、原材料價格和質量等風險，除應關注起始收費高低，還應設計動態(tài)調(diào)節(jié)和調(diào)價機制和重新談判觸發(fā)機制，特別需要注意的是調(diào)節(jié)價格機制中應區(qū)別對待固定成本和變動成本，分別調(diào)節(jié)固定價格和變動價格。這些調(diào)節(jié)機制可以動態(tài)分擔風險。
（2）常見收費調(diào)價機制與作用：與消費指數(shù)掛鉤以降低通貨膨脹的影響；與匯率掛鉤以降低匯率波動的影響；與需求掛鉤以降低需求變化的影響；與原材料價格和質量掛鉤以降低價格和質量起伏的影響。
（3）標桿評定法和市場測定法
主要是項目公司對分包商提出調(diào)價要求而進行價格評估的方法。政府有時也會在投標時明確首次行使價格標桿評定的時間和期限。
（五）聘用咨詢機構
做PPP項目，特別是起步時，為了降低PPP項目交易成本，需聘用咨詢機構。
PPP涉及面極廣，非任何單個學科可以覆蓋，而且理論前沿性和實務操作性極強，需要復合型人才和復合型團隊，需要理論密切結合實踐系統(tǒng)學習，起步時應聘請咨詢和顧問，完善運作，降低交易成本和失敗可能性。
（六）我國PPP的實踐問題
我國PPP的實踐問題與特許經(jīng)營法（草案）解讀，特別要注意合同的屬性、風險分擔、定價與調(diào)價等問題。
（七）中國PPP與西方PPP的主要差異
因國情不同，以及對PPP核心原則和要點理解的不同,造成中西方在合作主體、政府是否有統(tǒng)一機構、PPP的適用、主要動機四個方面存在差異。
（八）PPP的其它要點和難點
涉及規(guī)劃與設計的優(yōu)化與控制權、技術和設施壽命、行業(yè)趨勢,基礎數(shù)據(jù)的積累與預測等問題。
（九）律師在PPP項目中的重要作用
1、合規(guī)性
律師需保證PPP項目交易合規(guī)性，使得交易符合各種法規(guī)政策，這是合格PPP律師的底線。
2、做好PPP項目方案設計
PPP項目方案設計包括風險分配框架、項目公司組建、項目交易結構及項目合同體系的建立等。律師所設計的項目方案需符合PPP項目的精髓。
3、保障PPP項目的履行
PPP項目爭議通過仲裁的方式解決比較好。律師可以參與到仲裁調(diào)解工作，同時研究PPP項目中出現(xiàn)的問題，促進PPP立法和司法的完善和發(fā)展。
（十）學習PPP路徑
1、系統(tǒng)培訓，包括：學者講授PPP概念、框架、內(nèi)涵和實務要點；律師講解近年相關法規(guī)政策；政府方、社會資本方、咨詢師解析近年真實案例；金融專家分析融資渠道、融資產(chǎn)品等；其他行業(yè)專家講授復雜類、項目群類要點。有條件的可到世界銀行等機構參與培訓，借鑒國外經(jīng)驗。
2、研讀與參與實務。閱讀中外學界、業(yè)界書籍，國內(nèi)外政府相關網(wǎng)站及權威微博及微信公眾號；研讀分析十到三十個真實案例，特別是失敗案例；全程參與真實項目的跟蹤、談判和簽約積累實踐經(jīng)驗以及不斷的領悟和總結提高。
二、專家研討回答環(huán)節(jié)
1、在現(xiàn)階段PPP項目，如何適應《中華人民共和國政府采購法》（下稱“《政府采購法》”）與《中華人民共和國招標投標法》（下稱“《招投標法》”）？
周蘭萍律師指出，從PPP項目的程序來講，采購方式是不限于招標的。所以，在非招標的問題上，《中國人民共和國招標投標法實施條例》特別講到兩部法律的銜接問題。政府采購采用招標方式采購的適用《招投標法》。但是，《招投標法》中規(guī)定的流程與《政府采購法》規(guī)定的流程確實存在差異。
在實務的操作過程中，如果說遵循的是《政府采購法》，操作流程要保持一致。有關兩法沖突的問題，包括當前在立法過程中，依然會討論到這個問題，并沒有形成統(tǒng)一共識。在招標的文件上，可以把規(guī)則限定好，防止在招投標過程中出現(xiàn)問題。
2、在實務操作中，如何處理收益率？
王守清教授指出，收益率是不能寫到PPP項目合同中的。這不僅違反規(guī)定，也涉及到對收益率的錯誤理解。收益率主要應用于政府對PPP項目的測算，這取決于項目的類別。
周蘭萍指出，有關收益率問題，從做咨詢的經(jīng)驗來看，是PPP項目前期財務測算時的數(shù)據(jù)。實際收益取決于競爭采購結果以及企業(yè)實際經(jīng)營管理水平。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)建筑工程與基礎設施業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：高海燕 北京市王玉梅律師事務所上海分所
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