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取證類政府信息公開(kāi)的申請(qǐng)與救濟(jì)

2021年第08期    作者:奚明強(qiáng)    閱讀 3,032 次

一、取證類政府信息公開(kāi)的簡(jiǎn)介

（一）獲取政府信息的目的

首先，我們?cè)诠ぷ髦袕姆枪俜角阔@得一個(gè)與工作有關(guān)的信息準(zhǔn)備作為依據(jù)引用時(shí)，一定要從發(fā)布方或是官方渠道進(jìn)行印證。如果不能從公開(kāi)的發(fā)布方或是官方渠道進(jìn)行印證，這時(shí)候就需要通過(guò)向因履行行政管理職責(zé)過(guò)程中制作或是保存該信息的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)與該信息有關(guān)的政府信息公開(kāi)，來(lái)確認(rèn)該信息的真實(shí)性，避免因該信息的不真實(shí)性而帶來(lái)的被動(dòng)。

現(xiàn)在虛假的政府信息并不少見(jiàn)。比較出名的有一名中央黨校女研究生將他人虛構(gòu)的早期國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)收受外國(guó)三億金盧布的收據(jù)作為畢業(yè)論文的文獻(xiàn)資料導(dǎo)致不能畢業(yè)的事件，也包括個(gè)別基層法院將他人虛構(gòu)的部委層級(jí)的行政規(guī)范性文件作為裁判依據(jù)，還有科研人員發(fā)布學(xué)術(shù)研究時(shí)引用了他人虛構(gòu)的權(quán)威部門(mén)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。

其次，我們?cè)诠ぷ髦邪l(fā)現(xiàn)有一個(gè)沒(méi)有證據(jù)證明的客觀事實(shí)，也可以根據(jù)該客觀事實(shí)所涉及的社會(huì)活動(dòng)與行政機(jī)關(guān)履行行政管理職責(zé)交織的實(shí)際情況，嘗試向相關(guān)的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)公開(kāi)涉及關(guān)聯(lián)事實(shí)的政府信息，來(lái)印證該客觀事實(shí)的存在。

最后，我們?cè)诠ぷ髦邪l(fā)現(xiàn)一個(gè)行政規(guī)范性文件違反上位法而又無(wú)法直接提出合法性審查時(shí)，就可以根據(jù)制訂該行政規(guī)范性文件的上位法律文件的規(guī)定，通過(guò)申請(qǐng)與制訂該行政規(guī)范性文件有關(guān)的政府信息公開(kāi)，用以確認(rèn)和證明該行政規(guī)范性文件的合法性與否，作為之后論證或提出合法性審查的依據(jù)。

（二）與申請(qǐng)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性證明——爭(zhēng)取義務(wù)機(jī)關(guān)的配合

以當(dāng)事人或是律師身份參與申請(qǐng)政府信息公開(kāi)，提供與申請(qǐng)內(nèi)容有關(guān)的證明文件（如律師證、委托手續(xù)），主動(dòng)向行政機(jī)關(guān)證明申請(qǐng)政府信息公開(kāi)是行使合法權(quán)益或正當(dāng)?shù)穆蓭焾?zhí)業(yè)，受到法律保護(hù)。

一般情況下，讓行政機(jī)關(guān)了解到申請(qǐng)人行為的正當(dāng)性有助于相互理解，為促進(jìn)雙方良性交流、相互提供替代方案建立良好基礎(chǔ)，促進(jìn)雙方形成合力或者減少阻力，甚至達(dá)成諒解。畢竟對(duì)于律師而言，申請(qǐng)政府信息公開(kāi)本身是手段不是目的，可以設(shè)法在執(zhí)業(yè)過(guò)程中盡量提高自己的執(zhí)業(yè)效率。

需要說(shuō)明的是，取證類政府信息公開(kāi)申請(qǐng)作為非常規(guī)的取證方式，應(yīng)當(dāng)對(duì)《政府信息公開(kāi)條例》具有深入的了解，至少表現(xiàn)在不會(huì)以申請(qǐng)政府信息公開(kāi)方式去獲取不屬于《政府信息公開(kāi)條例》調(diào)整的政府信息。

二、不同政府信息公開(kāi)答復(fù)的證明目的

（一）政府信息公開(kāi)答復(fù)的內(nèi)容基本可以分為三類

第一類是信息不存在，包括不掌握、未制作、未加工。

第二類是信息存在，又分為公開(kāi)與不公開(kāi)兩種。公開(kāi)分為完全公開(kāi)和區(qū)別處理；不公開(kāi)分為涉密不公開(kāi)，涉“三安全一穩(wěn)定”不公開(kāi)，涉商業(yè)秘密、個(gè)人隱私不公開(kāi)，內(nèi)部事務(wù)信息不公開(kāi)，過(guò)程性信息不公開(kāi)，不屬于政府信息的不公開(kāi)；

第三類是以回函認(rèn)定政府信息公開(kāi)申請(qǐng)為“來(lái)信”、內(nèi)容“屬于咨詢”的方式拒絕答復(fù)。

對(duì)于不符合政府信息公開(kāi)要求的申請(qǐng)，部分行政機(jī)關(guān)會(huì)以回函或政府信息公開(kāi)答復(fù)的方式進(jìn)行答復(fù)。

（二）不同政府信息公開(kāi)答復(fù)可以反映不同的客觀事實(shí)

1.證明待證事實(shí)存在——公開(kāi)、區(qū)別處理、涉“三安全一穩(wěn)定”、涉密、涉商業(yè)秘密、涉?zhèn)€人隱私、不屬于政府信息，可用于申請(qǐng)法院調(diào)查，指向待證事實(shí)

出于證明待證事實(shí)存在的申請(qǐng)公開(kāi)，會(huì)產(chǎn)生公開(kāi)、區(qū)別處理、涉密、涉商業(yè)秘密、涉?zhèn)€人隱私、涉“三安全一穩(wěn)定”、不屬于政府信息的答復(fù)情形，均可以通過(guò)司法救濟(jì)方式進(jìn)一步查明與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)后申請(qǐng)法院調(diào)查（含調(diào)查令）， 或者直接申請(qǐng)法院調(diào)查（含調(diào)查令），指向待證事實(shí)存在、合法或是違法。

2.證明待證事實(shí)不存在——無(wú)此政府信息，可用于指向待證事實(shí)

出于證明待證事實(shí)不存在的申請(qǐng)公開(kāi)，在于獲取無(wú)此政府信息的答復(fù)，通過(guò)指向待證事實(shí)不存在，進(jìn)而判斷關(guān)聯(lián)事實(shí)的真實(shí)性與否。

3.證明待證事實(shí)沒(méi)有外部法律效力——不屬于政府信息

出于證明待證事實(shí)沒(méi)有外部法律效力的申請(qǐng)公開(kāi)，主要是針對(duì)待證事實(shí)涉及的行政規(guī)范性文件，通過(guò)獲取其不屬于政府信息的答復(fù)，進(jìn)而否定待證事實(shí)與關(guān)聯(lián)事實(shí)的關(guān)聯(lián)性。

三、政府信息公開(kāi)答復(fù)的合法性審核

對(duì)政府信息公開(kāi)答復(fù)的合法性審查一般出現(xiàn)在政府信息公開(kāi)糾紛的司法救濟(jì)過(guò)程中，對(duì)行政機(jī)關(guān)提供的證據(jù)進(jìn)行審核；也存在可以獨(dú)立證明政府信息公開(kāi)答復(fù)合法性的情況，能夠直接啟動(dòng)內(nèi)部糾錯(cuò)程序或是作為司法救濟(jì)的證據(jù)提供。

1.政府信息不存在的真實(shí)與否

對(duì)于客觀存在的政府信息，既存在基于各種歷史原因會(huì)出現(xiàn)導(dǎo)致在政府信息公開(kāi)義務(wù)主體中滅失的情況，也存在政府信息公開(kāi)的義務(wù)主體以此拒絕提供的情況。

針對(duì)在政府信息公開(kāi)義務(wù)主體中滅失的情況，可以該義務(wù)主體的答復(fù)作為向另一義務(wù)主體申請(qǐng)公開(kāi)的依據(jù)，所以也建議行政機(jī)關(guān)在答復(fù)政府信息不存在的同時(shí)，說(shuō)明該政府信息與本機(jī)關(guān)的關(guān)聯(lián)以及是否發(fā)現(xiàn)該政府信息存在的痕跡。

針對(duì)政府信息公開(kāi)的義務(wù)主體以此拒絕提供的情況，一方面可以通過(guò)司法救濟(jì)要求其確認(rèn)申請(qǐng)人已經(jīng)獲取的政府信息的真實(shí)性；另一方面也可以通過(guò)司法救濟(jì)嘗試證明行政機(jī)關(guān)是否盡到查找義務(wù)，要求行政機(jī)關(guān)重新答復(fù)。

不掌握、未制作、未加工的情形同上。

2.公開(kāi)政府信息的真實(shí)與否

主動(dòng)公開(kāi)或依申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息一般認(rèn)為是真實(shí)的，除非有直接的、有效的反證可以證明其不真實(shí)。

一種是有客觀事實(shí)證明其信息不真實(shí)，如主動(dòng)公開(kāi)的辦公地址與實(shí)際辦公地址有差異，為了核實(shí)其他渠道獲取的該政府信息而依法申請(qǐng)公開(kāi)后，行政機(jī)關(guān)提供了已經(jīng)失效的政府信息。

一種是有客觀證據(jù)證明其不真實(shí)，如該政府信息形成的來(lái)源信息與該政府信息反映的內(nèi)容不一致，常見(jiàn)的有出生證與戶籍信息的不一致等。

一種是有客觀證據(jù)有理由懷疑其不真實(shí)，有間接證據(jù)反映的內(nèi)容與該政府信息不一致的，可以主張?jiān)撜畔⒋嬉伞?/span>

也可以進(jìn)一步采取司法救濟(jì)措施，如該政府信息的來(lái)源可以排除合理懷疑，則一般以政府信息內(nèi)容為準(zhǔn)；如不能排除合理懷疑，則該政府信息的真實(shí)性存疑；如不能證明其真實(shí)性，則該政府信息不真實(shí)。此類情況的證據(jù)要求可參見(jiàn)《律師辦理治安管理類行政處罰業(yè)務(wù)指引》，一般不通過(guò)政府信息公開(kāi)糾紛的行政訴訟方式。

3.區(qū)別處理的正當(dāng)與否

常見(jiàn)問(wèn)題包括“可區(qū)別的不區(qū)別”和“以區(qū)別處理方式拒絕提供”情形，也存在“區(qū)別處理后泄密”的情形。

“可區(qū)別的不區(qū)別”情形，參考涉密審核；“以區(qū)別處理方式拒絕提供”情形, 可以根據(jù)區(qū)別處理后的答復(fù)內(nèi)容進(jìn)一步申請(qǐng)政府信息公開(kāi)，不宜直接采取司法救濟(jì)，除非是以申請(qǐng)政府信息公開(kāi)方式核實(shí)已經(jīng)掌握的信息。

對(duì)于“區(qū)別處理后泄密”的情形，發(fā)現(xiàn)后可以善意地提醒和反饋。

4.涉密的認(rèn)定準(zhǔn)確與否

首先，對(duì)申請(qǐng)獲取的政府信息內(nèi)容表述進(jìn)行審查，看其是否明顯不符合《中華人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法》第九條規(guī)定的范圍，以及收集對(duì)同類政府信息的類比認(rèn)定。

其次，在政府信息公開(kāi)糾紛案件的審理中，法院準(zhǔn)許行政機(jī)關(guān)訴訟中不予提交能夠證明涉及國(guó)家秘密的政府信息。但在庭審中，原告可以要求法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)出示政府信息涉及的密級(jí)、涉密的期限（含發(fā)布的時(shí)間）或者附條件解密的具體情況（其中涉及附條件解密的條件本身涉密的情況，可能會(huì)出現(xiàn)要求行政機(jī)關(guān)證明解密條件涉密的依據(jù)，審核要求同前）。

最后，也建議行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行涉密答復(fù)時(shí)提供涉及的密級(jí)和涉密的期限或是解密的條件（確認(rèn)附條件解密的情況），以保證涉密答復(fù)的完整性。

5.涉“三安全一穩(wěn)定”的認(rèn)定準(zhǔn)確與否

原則上只能通過(guò)司法救濟(jì)以質(zhì)證方式進(jìn)行審核。

首先，對(duì)申請(qǐng)獲取的政府信息內(nèi)容表述進(jìn)行審查，是否可以獨(dú)立證明其內(nèi)容不涉及“三安全一穩(wěn)定”，以及收集同類政府信息的類比認(rèn)定。

其次，有理由認(rèn)為認(rèn)定涉“三安全一穩(wěn)定”的政府信息本身未設(shè)定密級(jí)，也沒(méi)有法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)保密的情形，那么就要在開(kāi)庭時(shí)公開(kāi)質(zhì)證，可以起到在政府信息公開(kāi)糾紛中獲取政府信息的結(jié)果，也能一樣達(dá)到目的。

最后，存在設(shè)定密級(jí)和法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)保密的情形，合法性審核要求同涉密認(rèn)定。

6.涉商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等涉第三方合法權(quán)益的認(rèn)定準(zhǔn)確與否

原則上只能通過(guò)司法救濟(jì)以質(zhì)證方式進(jìn)行審核。

一方面需獨(dú)立論證所申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息內(nèi)容不涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私，或者證明行政機(jī)關(guān)對(duì)商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的認(rèn)定不符合民法關(guān)于個(gè)人隱私的定義。

另一方面只能通過(guò)答辯和質(zhì)證審核行政機(jī)關(guān)認(rèn)定涉第三方合法權(quán)益的準(zhǔn)確與否。

最后由申請(qǐng)人方面論證不公開(kāi)會(huì)對(duì)公共利益造成重大影響的情形較為少見(jiàn)。

7.內(nèi)部管理信息的認(rèn)定準(zhǔn)確與否

根據(jù)行政機(jī)關(guān)在行政訴訟過(guò)程中提供的證據(jù)，重點(diǎn)審查該信息涉及的事項(xiàng)是否對(duì)外產(chǎn)生效力、是否對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響進(jìn)行判斷。

行政機(jī)關(guān)開(kāi)展內(nèi)部監(jiān)督制作或者獲取的信息屬于內(nèi)部管理信息。  

8.過(guò)程性信息的認(rèn)定準(zhǔn)確與否

根據(jù)行政機(jī)關(guān)在行政訴訟過(guò)程中提供的證據(jù)，審查該信息是否屬于討論、研究或者審查過(guò)程中制作或者獲取的信息，并結(jié)合該信息涉及的事項(xiàng)是否對(duì)外產(chǎn)生效力、是否對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響進(jìn)行判斷。  

9.不屬于政府信息的認(rèn)定準(zhǔn)確與否

根據(jù)行政機(jī)關(guān)在行政訴訟過(guò)程中提供的證據(jù)，審查該信息是否為行政機(jī)關(guān)履行行政職責(zé)過(guò)程中制作或者獲取的信息。

黨務(wù)信息、公安機(jī)關(guān)履行刑事司法職能過(guò)程中制作或者獲取的信息，不屬于政府信息。同時(shí)也建議行政機(jī)關(guān)在答復(fù)時(shí)予以注明不屬于政府信息的種類，避免產(chǎn)生以無(wú)正當(dāng)理由認(rèn)定不屬于政府信息為由拒不履行政府信息公開(kāi)義務(wù)的誤解。

10.對(duì)不存在的司法信息作出不屬于政府信息的認(rèn)定準(zhǔn)確與否

公安機(jī)關(guān)履行刑事司法職能過(guò)程中制作或者獲取的信息，依法不屬于政府信息；但公安機(jī)關(guān)如果對(duì)不存在的司法信息作出不屬于政府信息的認(rèn)定，本身是確認(rèn)了該信息的存在。

實(shí)務(wù)中出現(xiàn)過(guò)公安機(jī)關(guān)為了掩飾其在偵查過(guò)程中獲取證據(jù)的非法性，在公訴機(jī)關(guān)的要求下向法院出示了情況說(shuō)明文件，說(shuō)明公安機(jī)關(guān)將兩份與現(xiàn)行法律規(guī)定相悖的內(nèi)部規(guī)定作為其非法證據(jù)取得的合法性說(shuō)明。

對(duì)此可以申請(qǐng)政府信息公開(kāi)，以獲取該信息不存在的答復(fù)來(lái)對(duì)上述情況說(shuō)明進(jìn)行證偽。如遇到對(duì)此作出不屬于政府信息的答復(fù)，即可以通過(guò)司法救濟(jì)確認(rèn)該答復(fù)違法，也可以該答復(fù)確認(rèn)該內(nèi)部規(guī)定客觀存在的事實(shí)，向監(jiān)察部門(mén)反映政府信息公開(kāi)義務(wù)主體存在濫用職權(quán)的違法行為。11.對(duì)咨詢的認(rèn)定準(zhǔn)確與否只有通過(guò)司法救濟(jì)，在司法救濟(jì)過(guò)程中獲取具有指向性的信息或驗(yàn)證認(rèn)定咨詢后提供的附隨信息。

 

奚明強(qiáng)

上海博和漢商律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員業(yè)務(wù)方向：刑民交叉、行刑交叉、基礎(chǔ)法律事實(shí)認(rèn)定