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2020年1月，我國武漢市突然爆發(fā)新型冠狀病毒，并迅速蔓延至其他各地區(qū)。1月20日，國家衛(wèi)生健康委員發(fā)出第1號公告，明確經(jīng)國務院批準同意，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入法定傳染病乙類管理，采取甲類傳染病的預防、控制措施。1月30日，世界衛(wèi)生組織宣布新型冠狀病毒疫情為國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件。
其后，為了更有效控制疫情蔓延，我國各地政府紛紛啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應，采取了限制人員聚集流動、推遲復工日期等緊急措施。而作為典型的勞動密集型的建筑行業(yè)，各地住建委、住建局均發(fā)文要求加強建設工程復工管理工作，對于建設工程的復工條件進行嚴格把控。在當前形勢下，建設工程復工日期大幅延后，交通管制、人員流通管制導致建筑工人稀缺，可能會出現(xiàn)人工費大幅上升，建筑材料價格也隨之波動的情形。此種情況下，若施工合同關(guān)于建設工程的人工、材料、機械等均約定為不可調(diào)價，那么因新冠肺炎疫情導致的上述人工、材料等價格波動的風險應由何方承擔的問題就應運而生，筆者縱觀各地規(guī)定，對該問題的觀點各不相同，筆者試通過本文來就該問題探討一二。
一、關(guān)于新冠肺炎疫情屬于不可抗力這一問題，實踐中已基本達成共識
根據(jù)《民法總則》第一百八十條和《合同法》第一百一十七條的規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。本次爆發(fā)的新冠肺炎疫情，是突然爆發(fā)的公共衛(wèi)生事件，確屬于上述法律規(guī)定的不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
2020年2月10日，全國人大常委會法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉在接受記者問答時明確表示，我國發(fā)生的新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。
二、因新冠肺炎疫情導致建設工程價格的波動問題的處理，實踐中則存在兩種相左的觀點
針對目前新冠疫情的實際情況，各地住建部門以及各地法院均出臺了相關(guān)指導性文件，其中不乏對因新冠肺炎疫情導致的建設工程價格波動問題的處理意見。筆者縱觀各規(guī)定發(fā)現(xiàn)，實踐中存在兩種相左的觀點，其中一種觀點傾向于要求發(fā)包人承擔建設工程價格波動風險，而另一種觀點則強調(diào)遵循合同約定，結(jié)合公平合理的原則來對超出正常市場風險的價格波動進行調(diào)整。
u 一種觀點傾向要求發(fā)包人承擔建設工程價格波動風險
舉例而言，無錫市住建局發(fā)布的《關(guān)于新型冠狀病毒感染的肺炎疫情后我市建設工程施工合同履約及工程價款調(diào)整的指導意見》明確規(guī)定：“在新型冠狀病毒感染的肺炎疫情解除后，隨著大量工地的集中開工，如因用工緊缺、主要建筑材料需求集中猛增，引起人工單價、設備、材料價格的大幅上漲，按以下原則處理：1、人工單價作為政策性調(diào)整的內(nèi)容，風險應由發(fā)包人承擔，應予以調(diào)整。合同約定不能調(diào)整的，發(fā)承包雙方應依據(jù)工程的實際情況，按情勢變更原則，通過簽訂補充協(xié)議重新約定?！?span>
從無錫住建局上述意見可以看出，其將因新冠肺炎疫情導致的人工單價調(diào)整作為政策性的調(diào)整，所有風險均要求由發(fā)包人承擔；即便合同約定不能調(diào)整的，也要求當事人簽訂補充協(xié)議對此重新約定。
u 另一種觀點則更強調(diào)遵循當事人合同約定，并結(jié)合公平合理的原則分擔超出正常市場風險的價格波動
譬如，紹興市中級人民法院發(fā)布的《涉新冠肺炎疫情建設工程合同糾紛指導意見》則明確指出：“固定總價建設工程合同履行過程中，因疫情導致主要建筑材料價格發(fā)生超出正常市場風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平的，可在市場風險范圍和幅度之外對合同價款酌情予以調(diào)整?！?span>
上海市高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為依法防控疫情提供司法服務和保障的指導意見》指出：“對因疫情影響，當事人不能履約或履約對當事人權(quán)益造成重大影響的，應依照公平、誠實信用等原則，綜合考量當事人之間的約定、疫情的發(fā)展階段、疫情與履約不能或履約困難之間的因果關(guān)系以及疫情影響的程度等因素，根據(jù)不可抗力或情勢變更等相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合案件具體情況，妥善處理?！?span>
該觀點與前一觀點最大的區(qū)別在于，該觀點更強調(diào)遵循當事人的合同約定，只有疫情對當事人的合同履行造成了重大影響，導致建設工程價格的波動已經(jīng)超過出了正常市場風險范圍，繼續(xù)按照原約定執(zhí)行對一方當事人而言顯失公平的，此種情況下，對于超出正常市場風險范圍之外的部分才可以在當事人之間重新約定和平衡。
u 住建部門的指導意見屬于政策性文件，法院在審理案件時僅可作為裁判參考，不得作為裁判依據(jù)
《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第一條規(guī)定：“人民法院的裁判文書應當依法引用相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)”，因此，當?shù)卣块T的政策性文件不應作為人民法院裁判文書的裁判依據(jù)。
如前所述，雖然各地住建部門關(guān)于因新冠肺炎疫情導致建設工程價格的波動問題的處理問題均有所規(guī)定，但由于各地規(guī)定不盡相同，且該些規(guī)定均屬于當?shù)氐恼咝晕募?。故在該些政策性文件與其上位法沒有沖突時，人民法院在審理案件時，可將其作為參考，但是不得直接作為裁判依據(jù)進行引用。
三、因新冠肺炎疫情導致建設工程價格的波動問題的處理，當事人可根據(jù)實際情況選擇適用不可抗力或情勢變更原則該兩種不同路徑的救濟途徑
u 因不可抗力產(chǎn)生的后果和損失，基本的處理原則應為當事人各自的損失由各自自行承擔
如前所述，新冠肺炎疫情屬于不可抗力。但我國目前對于不可抗力產(chǎn)生的后果和損失的承擔問題，并沒有明確的法律規(guī)定。因此，對于因不可抗力產(chǎn)生的后果和損失的承擔問題，主要還是應當按照合同約定執(zhí)行。以《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）為例，其中通用條款第17.3條“不可抗力后果的承擔”約定為：17.3 不可抗力后果的承擔 17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的損失由合同當事人按照法律規(guī)定及合同約定各自承擔。不可抗力發(fā)生前已完成的工程應當按照合同約定進行計量支付。17.3.2 不可抗力導致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當事人按以下原則承擔：……（3）發(fā)包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產(chǎn)的損失；……
從上述《建設工程施工合同（示范文本）》的規(guī)定可以看出，在發(fā)生不可抗力情形時，原則上當事人各自的損失應由其各自承擔。
《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十五條規(guī)定：“建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理，合理分擔風險。建設單位承擔的風險主要包括：……（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。具體風險分擔內(nèi)容由雙方在合同中約定。鼓勵建設單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風險能力?！?span>
上述2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》將因不可抗力造成的工程費用變化納入了建設單位應承擔的風險范疇之中，但同時又規(guī)定具體風險分擔的內(nèi)容由雙方在合同中約定。故筆者認為，在自2020年3月1日起，若總承包合同中關(guān)于不可抗力造成的工程費用和工期的變化沒有特別約定的，則該部分風險應由建設單位承擔。
u 新冠肺炎疫情屬于不可抗力，但當事人仍可適用情勢變更和公平原則來主張權(quán)利
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?span>
上述司法解釋的規(guī)定，是我國現(xiàn)行有效的唯一的關(guān)于情勢變更原則的相關(guān)規(guī)定。對此，實踐中有一種觀點從該條文的文字表述上認為，該條文強調(diào)了“非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化”，因此，如果屬于不可抗力造成的商業(yè)風險的變化，便不能適用該條規(guī)定。筆者認為該觀點有失偏頗。筆者認為，上述司法解釋二強調(diào)“非不可抗力造成的”主要是為了區(qū)別不可抗力和情勢變更，即出現(xiàn)不屬于不可抗力的重大變化，但是該變化同樣也是無法預見且不屬于商業(yè)風險的重大變化時，若繼續(xù)履行合同顯失公平或不能實現(xiàn)合同目的，上述規(guī)定賦予了當事人請求變更或解除合同的權(quán)利，其根本目的并非強調(diào)不可抗力和情勢變更屬于完全獨立的兩個情形，更不是為了強調(diào)只有非不可抗力的情形下才可適用情勢變更原則。這從《民法典（草案）》在情勢變更原則的條款中將“非不可抗力”表述刪除也可窺其一二?！睹穹ǖ洌ú莅福返谖灏偃龡l規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同?！?span>
綜上，筆者認為，新冠肺炎疫情屬于不可抗力，但因建設工程施工合同在履行過程中，因新冠肺炎疫情導致建設工程價格發(fā)生了無法預見的且超出了商業(yè)風險的變化時，若繼續(xù)履行合同顯失公平的，則受不利影響的一方當事人有權(quán)根據(jù)情勢變更原則請求法院變更或解除合同。
具體到因新冠肺炎疫情導致的建設工程價格的波動風險承擔問題，應綜合考量各方面的因素，根據(jù)公平合理的原則來對價格波動風險承擔在當事人之間進行合理分配和平衡，第一，考量當事人關(guān)于工程價格波動風險的具體約定，以及在簽訂合同時當事人對于價格波動的預判，即可預見的正常市場價格波動范疇；第二，考量因新冠肺炎疫情導致的建設工程價格波動，是否已經(jīng)明顯超出了簽訂合同時可預見的正常市場價格波動；第三，考量繼續(xù)按照原合同履行是否會對一方當事人顯失公平，綜合考量合同履行之后的雙方當事人的獲益程度等；第四，根據(jù)公平合理的原則在雙方當事人之間對于建設工程的價格波動風險承擔進行分配。
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