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【案情簡(jiǎn)介】
2013年中國(guó)某國(guó)有電力集團(tuán)（以下簡(jiǎn)稱“電力集團(tuán)”）宣布，其在印尼投資、自主建設(shè)、自主運(yùn)營(yíng)的一水電站項(xiàng)目（一級(jí)電站）竣工，電力集團(tuán)旗下電站運(yùn)營(yíng)公司順利接管該項(xiàng)目。事實(shí)上，在該運(yùn)營(yíng)公司開始提供電站運(yùn)營(yíng)維護(hù)服務(wù)前，卻經(jīng)歷了一場(chǎng)鮮為人知的法律主體變更風(fēng)波。
該電站2003年即已立項(xiàng)，起初電力集團(tuán)旗下的工程公司僅僅只是以EPC總承包商的身份參與項(xiàng)目的建設(shè)。后由于印尼政府的資金緊張，經(jīng)協(xié)商電力集團(tuán)對(duì)該電站出資2009年印尼對(duì)其電力法突然進(jìn)行了修改，新法律將電站運(yùn)營(yíng)維護(hù)服務(wù)定義為支持性電力服務(wù)，需以PT形式注冊(cè)當(dāng)?shù)睾腺Y公司或采取聯(lián)合體形式方可提供該類服務(wù)，同時(shí)需獲得印尼能礦部簽發(fā)的電力支持性業(yè)務(wù)的許可證。但1995年頒布的《電力支持性業(yè)務(wù)法》并未明確要求以PT形式才能提供該類服務(wù)，因此外國(guó)電站運(yùn)營(yíng)商普遍都采用成本低廉的PE形式提供上述服務(wù)。
在這種情況下，電力集團(tuán)作為國(guó)有企業(yè)，變更其旗下企業(yè)在印尼的法律主體類別需要經(jīng)過復(fù)雜的境內(nèi)外審批手續(xù)，無疑將會(huì)拖延電站運(yùn)營(yíng)公司接手該項(xiàng)目的時(shí)間。而現(xiàn)實(shí)中，盡管印尼國(guó)內(nèi)法律有所修改，但由于印尼有關(guān)部門對(duì)電站運(yùn)營(yíng)商開展業(yè)務(wù)的監(jiān)管并不是很嚴(yán)格，為了方便起見，只要電站股東能夠達(dá)成一致，配合該運(yùn)營(yíng)公司接管電站，運(yùn)營(yíng)公司本身的法律主體身份變更時(shí)間可以留有余地，甚至為了操作方便，維持原先的身份類別不作變更先行接手電站，而后再酌情處理。而事實(shí)上也有不少外國(guó)電站運(yùn)營(yíng)商在印尼境內(nèi)一直以PE形式提供服務(wù)。由于電力集團(tuán)位于中國(guó)境內(nèi)，對(duì)于印尼項(xiàng)目實(shí)地情況及印尼國(guó)情并無十分確切深入的了解，基于現(xiàn)有的信息無法對(duì)于項(xiàng)目的情況作出準(zhǔn)確的判斷，故集團(tuán)旗下電站運(yùn)營(yíng)公司也遲遲無法接管電站，該項(xiàng)目一時(shí)陷入僵局。
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
為使電力集團(tuán)能夠順利接管位于印尼的該電站的運(yùn)營(yíng)服務(wù)，解決我國(guó)電站運(yùn)營(yíng)公司在印尼提供服務(wù)的主體合法性問題，中方律師需要明確接管工作無法進(jìn)行的真正原因，并且結(jié)合印尼當(dāng)?shù)厍闆r和國(guó)內(nèi)法律法規(guī)，給出相應(yīng)的法律建議。
【律師代理思路】
本人受電力集團(tuán)委托，專程走訪了印尼能礦部等相關(guān)部門和該水電站業(yè)主的各股東方，最終查明當(dāng)時(shí)的情況事出有因：該電站原大股東是印尼國(guó)家電力公司PLN, 項(xiàng)目由電力集團(tuán)下屬工程公司擔(dān)任EPC總承包商。但由于電站后續(xù)資金鏈緊張，電力集團(tuán)下屬的投資公司帶資入股成為電站70%的絕對(duì)大股東，因此電站的運(yùn)維服務(wù)又順理成章地由該集團(tuán)下屬的運(yùn)維公司（通過PE形式）來提供。如此一來該電站的投資、建設(shè)與運(yùn)營(yíng)都落入電力集團(tuán)的掌控之中，使得參與該電站投資的其他印尼股東的利益訴求難以最大化。恰逢印尼修改電力法，印尼的小股東們遂以運(yùn)維服務(wù)商主體不合法為由，不同意電力集團(tuán)旗下的電站運(yùn)營(yíng)公司接手電站，竭力阻止電力集團(tuán)實(shí)現(xiàn)該電站全產(chǎn)業(yè)鏈獲利。
由于涉及小股東在項(xiàng)目中的切實(shí)利益，而小股東之中又有印尼國(guó)內(nèi)壟斷性的電力國(guó)企PLN，雖經(jīng)多次協(xié)調(diào)溝通，甚至有意在持股比例上做出一些讓步的情況下，小股東們?nèi)匀粓?zhí)意阻撓電力集團(tuán)的電站運(yùn)營(yíng)公司接手電站。而在法律角度上來看，只要他們一直堅(jiān)持電站運(yùn)營(yíng)公司的主體類別依照經(jīng)修改的印尼法律不能從事電站運(yùn)營(yíng)服務(wù)，電力集團(tuán)就不可能順利開展業(yè)務(wù)。而小股東們態(tài)度沒有緩和余地，通過和解解決問題的方案宣告失敗，本方只能另尋出路，即研究法律主體類別變更的可能性。
變更電站運(yùn)營(yíng)公司在印尼境內(nèi)的法律主體類別，這一解決方案有著明顯的優(yōu)劣勢(shì)。優(yōu)勢(shì)在于，一旦法律主體從PE變更為PT，電站的小股東們包括PLN，就無法再以運(yùn)營(yíng)公司的主體資格不合法為由不同意其接手電站，電站運(yùn)營(yíng)公司可以在最快的時(shí)間內(nèi)順利接手電站，開展工作。這也意味著電力集團(tuán)能夠盡量減少由于雙方長(zhǎng)時(shí)間角力而造成的項(xiàng)目拖延的損失，盡快實(shí)現(xiàn)電站盈利。而劣勢(shì)則在于，電力集團(tuán)作為國(guó)有企業(yè)，其旗下的電站運(yùn)營(yíng)公司在印尼境內(nèi)的主體變更不僅需要在印尼有關(guān)部門獲得審批，還需要在我國(guó)國(guó)資委經(jīng)過一系列的審批手續(xù)方能進(jìn)行。而我國(guó)國(guó)內(nèi)相關(guān)手續(xù)繁雜，涉及的審批事項(xiàng)較多，在國(guó)內(nèi)進(jìn)行的審批流程不可避免地需要一定的時(shí)間。但在無法和電站小股東們達(dá)成有效解決方案的情況下，變更電站運(yùn)營(yíng)公司在印尼境內(nèi)的法律主體類別無疑是唯一可行的處理方式。
【案件結(jié)果概述】
基于本人在印尼當(dāng)?shù)貙?duì)于事件細(xì)節(jié)的調(diào)查與分析，電力集團(tuán)接受本人的建議，將此事層層上報(bào)，最終獲得我國(guó)資委的批復(fù)同意變更法律主體，從而符合印尼新修訂的法律法規(guī)要求，最終順利接管該印尼水電站項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)維護(hù)工作。
【案例評(píng)析】
東道國(guó)法律變更風(fēng)險(xiǎn)是境外投資中典型的一類系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，本案經(jīng)典之處在于案件并非單純由東道國(guó)法律修改而引起的合規(guī)問題，而是由于股東之間直接或間接利益分配不均，東道國(guó)股東利用本國(guó)法律變更而挑起針對(duì)中國(guó)大股東的“暗戰(zhàn)”。
從法律層面分析，本案例的焦點(diǎn)是電站運(yùn)營(yíng)商主體資格問題。根據(jù)印尼1995年頒布的《電力支持性業(yè)務(wù)法》，2007年頒布的《印尼投資法》，以及2009年頒布的新《電力法》，印尼對(duì)于電站運(yùn)營(yíng)商主體資格的規(guī)定日趨完善。1995年《電力支持性業(yè)務(wù)法》規(guī)定能礦部在審批許可證時(shí)并不要求申請(qǐng)人提供公司注冊(cè)的原始證明材料，也未明確要求只有PT形式才能進(jìn)行電站運(yùn)營(yíng)維護(hù)服務(wù)；而在2007年和2009年的相關(guān)法律明確要求，只有國(guó)有公司（State-owned companies）、地方政府擁有的公司（Regional government-owned companies）、私營(yíng)公司組織（Private corporate bodies）和聯(lián)合體（Cooperatives）這四種形式的PT才能提供電站運(yùn)營(yíng)維護(hù)服務(wù)。東道國(guó)的法律修改，使得電力集團(tuán)的運(yùn)營(yíng)維護(hù)公司最后不得不從PE轉(zhuǎn)換為PT的形式。
從商業(yè)運(yùn)作層面來看，盡管有上述法律之變更，但在印尼的實(shí)踐中PE注冊(cè)程序簡(jiǎn)單、操作靈活，一般只要在當(dāng)?shù)亻_立銀行賬戶和作稅務(wù)登記后即可，而政府主管部門對(duì)其開展業(yè)務(wù)的監(jiān)管也不是很嚴(yán)格。所以如果電站業(yè)主能夠配合，的確有部分外國(guó)公司在印尼以PE形式開展電站運(yùn)營(yíng)維護(hù)服務(wù)。電力集團(tuán)遭遇此次風(fēng)波的根本原因是該電力集團(tuán)在電站項(xiàng)目上從投資、建設(shè)、運(yùn)維整個(gè)電站產(chǎn)業(yè)鏈上都處于主導(dǎo)地位，使得該集團(tuán)在此印尼水電站項(xiàng)目上所獲的利益呈幾何倍數(shù)遞增。因此小股東（特別是PLN作為印尼壟斷性的電力國(guó)企）就抓住東道國(guó)法律變更的機(jī)會(huì)，竭力阻撓電力集團(tuán)從電站運(yùn)營(yíng)維護(hù)階段繼續(xù)獲利。
本案在律師介入之后，由于律師在印尼當(dāng)?shù)貙?duì)于能礦部和電站各股東的訪問、調(diào)查，電力集團(tuán)及時(shí)明確了矛盾的焦點(diǎn)，并在律師提供的法律建議下，制訂了有效的解決方案，最終使得我國(guó)國(guó)企在印尼的項(xiàng)目順利進(jìn)行，維護(hù)了我國(guó)在海外的投資利益。
【結(jié)語與建議】
本案例通過東道國(guó)投資法律變更這一表象，看到中國(guó)企業(yè)在海外投資所面臨法律以外的更深層次問題。目前我國(guó)正積極推進(jìn)“一帶一路”的海外投資戰(zhàn)略，作為親身經(jīng)歷本案的一名中國(guó)律師，在此對(duì)從事海外投資的中國(guó)投資者們提出以下幾點(diǎn)建議：
第一，善于甄別法律問題的弦外之音。海外投資從政治、法律、經(jīng)濟(jì)、人文等各方面都存在很大的差異，在投資合作過程中產(chǎn)生爭(zhēng)議和分歧在所難免。但是有些涉及商業(yè)利益的規(guī)則性的東西，在全世界范圍內(nèi)是沒有地域差別的。中國(guó)投資者們(特別是大型的國(guó)有企業(yè))在海外進(jìn)行投資時(shí)，應(yīng)將心比心，多用換位思考的方式與東道國(guó)合作伙伴進(jìn)行互動(dòng)。比如在本案中，電力集團(tuán)應(yīng)該敏感地察覺到我方在整個(gè)項(xiàng)目中的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，在部分環(huán)節(jié)上適當(dāng)?shù)亟o小股東予以讓利，可能就會(huì)避免投資合作過程中的尷尬局面。
第二，海外投資之前，需要對(duì)東道國(guó)做一個(gè)全面的法律環(huán)境調(diào)研。法律環(huán)境是投資環(huán)境中非常重要的一個(gè)指標(biāo)，投資環(huán)境的好壞甚至比項(xiàng)目本身的優(yōu)劣更為重要。投資東道國(guó)的法律環(huán)境決定了企業(yè)該如何投資，甚至是否投資。在對(duì)法律環(huán)境進(jìn)行盡職調(diào)查的過程中，尤其是對(duì)于發(fā)展中或欠發(fā)達(dá)國(guó)家、法制不健全的國(guó)家，不能僅僅局限于對(duì)書面資料的審查，在條件允許的情況下要做更深入的調(diào)研，比如與投資東道國(guó)政府部門進(jìn)行訪談溝通等。
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