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國(guó)際仲裁立法修訂動(dòng)態(tài)兩則

2023年第02期    作者:文│上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（上海國(guó)際仲裁中心）商事仲裁研究中心    閱讀 1,810 次

編者按：近期，隨著仲裁在跨境爭(zhēng)議解決領(lǐng)域的快速發(fā)展，越來(lái)越多的國(guó)家意識(shí)到有必要通過(guò)修訂本國(guó)仲裁立法、推動(dòng)仲裁法律服務(wù)現(xiàn)代化來(lái)吸引經(jīng)貿(mào)活動(dòng)和投資，許多國(guó)家將修訂仲裁法提上了議事日程。作為普通法系和大陸法系的主要代表，英國(guó)和德國(guó)相繼啟動(dòng)了本國(guó)仲裁法的修訂。值得關(guān)注的是，英國(guó)《1996年仲裁法》和德國(guó)1998年《仲裁法》與我國(guó)1995年起施行的《中華人民共和國(guó)仲裁法》屬于同一時(shí)期的仲裁立法，各自代表了不同政治體制的世界主要經(jīng)濟(jì)體對(duì)仲裁制度的認(rèn)識(shí)和理解，相信該兩國(guó)的修法能為我國(guó)正在啟動(dòng)的仲裁法修訂工作提供借鑒。

一、英國(guó)《1996年仲裁法》修訂情況

（一）背景介紹

2022年9月，英國(guó)法律委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“法律委員會(huì)”）發(fā)布了第一份與英國(guó)《1996年仲裁法》改革和修訂有關(guān)的咨詢文件（即第一輪征求意見(jiàn)工作，編號(hào)257），就法律修訂過(guò)程中應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注的7個(gè)主題、共計(jì)38個(gè)具體問(wèn)題征求各方意見(jiàn)。這7個(gè)主題分別是簡(jiǎn)易程序的適用、法院協(xié)助仲裁程序的措施、基于仲裁庭沒(méi)有管轄權(quán)提出撤裁申請(qǐng)、歧視的處理（即仲裁員多樣性問(wèn)題）、仲裁員的責(zé)任豁免、仲裁程序中的信息保密和科技的使用。

2023年3月27日，法律委員會(huì)發(fā)布了第二份與《1996年仲裁法》改革和修訂有關(guān)的咨詢文件（即第二輪征求意見(jiàn)工作，編號(hào)258）。第二份咨詢文件提出了三個(gè)咨詢問(wèn)題：（1）根據(jù)英國(guó)法如何確定仲裁協(xié)議的適用法律；（2）根據(jù)《1996年仲裁法》第67條向英國(guó)法院提出管轄權(quán)異議的程序；（3）解決仲裁員任命和仲裁程序中的歧視問(wèn)題。其中，第一個(gè)問(wèn)題在第一份咨詢文件中并未述及，但受訪者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在此次法律修訂過(guò)程中進(jìn)行考慮；第二個(gè)和第三個(gè)問(wèn)題雖然在第一份咨詢文件中得到了討論，但在第一輪回應(yīng)后，法律委員會(huì)對(duì)這些議題的看法已有所發(fā)展。因此，法律委員會(huì)借此機(jī)會(huì)調(diào)整了其最初的提案，并在此次公開(kāi)咨詢的第三個(gè)問(wèn)題中指明了可能進(jìn)行改革的新議題。

（二）重點(diǎn)討論的若干問(wèn)題

1. 仲裁協(xié)議的適用法律

仲裁協(xié)議的適用法律決定著仲裁協(xié)議的效力和邊界，也決定著哪些事項(xiàng)具備可仲裁性。仲裁協(xié)議的適用法律有別于適用于合同的實(shí)體法律。在仲裁協(xié)議草擬過(guò)程中，主動(dòng)對(duì)仲裁協(xié)議的法律適用作出約定是值得提倡的做法；但是在合同草擬的實(shí)踐中，很少有當(dāng)事人會(huì)主動(dòng)對(duì)仲裁協(xié)議的法律適用作出約定。

關(guān)于仲裁協(xié)議的法律適用，法律委員會(huì)建議在修法草案中加入“除非當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中另有約定，仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法為仲裁地法律”的表述。如果法律委員會(huì)的這一建議獲得通過(guò)，那么《1996年仲裁法》修訂草案關(guān)于仲裁協(xié)議的法律適用的觀點(diǎn)就將背離英國(guó)最高法院對(duì)Enka v. Chubb Russia案（以下簡(jiǎn)稱“Enka案”）的意見(jiàn)。在Enka案中，當(dāng)事人約定仲裁地在英國(guó)，但并未對(duì)仲裁協(xié)議的法律適用進(jìn)行明確約定。英國(guó)最高法院認(rèn)為，仲裁條款作為合同的一個(gè)組成部分，在當(dāng)事人沒(méi)有對(duì)仲裁條款的適用法律作出明確約定的情況下，當(dāng)事人對(duì)合同的適用法律所作出的明示或默示的約定也將適用于仲裁條款；除非仲裁地法律明確規(guī)定仲裁協(xié)議受仲裁地法律管轄，或者擬決定適用的法律很有可能導(dǎo)致仲裁協(xié)議無(wú)效，抑或者仲裁地在英國(guó)且根據(jù)當(dāng)事人援引的實(shí)踐可以推定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法為英國(guó)法。

英國(guó)仲裁界對(duì)Enka案判決的反應(yīng)褒貶不一，這從英國(guó)仲裁界對(duì)第二份咨詢文件的反應(yīng)中可以清楚地看出。法律委員會(huì)指出了對(duì)Enka案判決的一些批評(píng)，包括：（1）仲裁地法律自然應(yīng)是仲裁協(xié)議的適用法律，因?yàn)楫?dāng)事人已經(jīng)選擇了由仲裁地管轄其仲裁案件；（2）在國(guó)際合同大多會(huì)約定仲裁地為英國(guó)的情況下，Enka案的判決或?qū)?dǎo)致更多的仲裁協(xié)議受外國(guó)法律而不是英國(guó)法律的管轄；（3）Enka案判決的說(shuō)理過(guò)于復(fù)雜，不太容易理解。

關(guān)于對(duì)仲裁協(xié)議的適用法律進(jìn)行的改革，法律委員會(huì)總體認(rèn)為是必要的。通過(guò)立法的方式明確仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法為仲裁地法律，這一判斷思路既清楚無(wú)誤，也更具有可預(yù)判性。鑒于國(guó)際合同通常將仲裁地約定為英國(guó)，法律的修訂將會(huì)使得越來(lái)越多的仲裁協(xié)議受到英國(guó)仲裁法的調(diào)整，能在一定程度上減少平行訴訟的發(fā)生，也將進(jìn)一步推廣英國(guó)仲裁法語(yǔ)境下的“仲裁條款獨(dú)立性”和“可仲裁性”理念。當(dāng)然，法律委員會(huì)也指出，仲裁協(xié)議的法律適用是一個(gè)棘手且眾說(shuō)紛紜的話題，其修法建議不一定能讓所有的相關(guān)方都感到滿意，但至少是實(shí)用且明確的。

2. 基于《1996年仲裁法》第67條對(duì)裁決提出挑戰(zhàn)

《1996年仲裁法》第67條允許當(dāng)事人以仲裁地在英國(guó)的仲裁庭缺乏管轄權(quán)為由，申請(qǐng)撤銷該仲裁庭的裁決。在第一份咨詢文件中，法律委員會(huì)曾經(jīng)建議：如當(dāng)事人一方參與了仲裁程序并提出管轄權(quán)異議，仲裁庭對(duì)管轄權(quán)異議作出決定后，當(dāng)事人有權(quán)就管轄權(quán)決定提起上訴（appeal），但不得申請(qǐng)重審（rehearing）管轄權(quán)異議。法律委員會(huì)提出這一建議的初衷是將法院在此類案件中的審理范圍限于仲裁庭的管轄權(quán)決定本身，而非重新審理整個(gè)管轄權(quán)異議案件。

第一份咨詢文件公布后，業(yè)界對(duì)于該條建議中使用的“上訴”一詞多有批評(píng)。有鑒于此，法律委員會(huì)在第二份咨詢文件中著力闡明其建議的真實(shí)意圖，并力圖澄清當(dāng)事人根據(jù)《1996年仲裁法》第67條對(duì)仲裁庭管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)的限制條件。法律委員會(huì)就以下問(wèn)題征求業(yè)界的意見(jiàn)：如當(dāng)事人一方參與了仲裁程序并提出管轄權(quán)異議，仲裁庭對(duì)管轄權(quán)異議作出決定后，當(dāng)事人有權(quán)就管轄權(quán)決定提起上訴，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)：

（1）不接受當(dāng)事人提出新的管轄權(quán)異議理由，或提交新的異議證據(jù)，除非在仲裁庭審理管轄權(quán)異議時(shí)，當(dāng)事人在盡到合理勤勉義務(wù)的前提下未能向仲裁庭提出該等異議理由或提交該等異議證據(jù)；（2）除非是為了維護(hù)司法正義，否則法院將不再重新對(duì)證據(jù)組織開(kāi)庭審理；（3）如果仲裁庭對(duì)管轄權(quán)異議作出的決定是錯(cuò)誤的，法院將允許當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)。

法律委員會(huì)同時(shí)強(qiáng)調(diào)，上述建議不適用于未參加仲裁程序的主體。因此，未參加仲裁程序的主體對(duì)仲裁庭的管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)的，上述建議中的限制性規(guī)定將不予適用。

最后，考慮到業(yè)界對(duì)《1996年仲裁法》第67條的修訂方向看法不一，法律委員會(huì)試圖軟化法律修訂的策略。即將上述建議加入英國(guó)的《法院訴訟規(guī)則》中，而非加入《1996年仲裁法》修訂草案中，這樣便可允許英國(guó)法院及時(shí)調(diào)整相關(guān)規(guī)定的適用尺度，滿足案件審理的需要。

3.仲裁中歧視的處理（即仲裁員的多樣性問(wèn)題）

第一份咨詢文件提出，當(dāng)事人關(guān)于仲裁員“受保護(hù)的個(gè)人特征”（protected characteristic）的某些約定因涉嫌違反《英國(guó)平等法案》而不應(yīng)被執(zhí)行，例如種族、膚色、性別等特別約定；除非這一特別約定本身具有法律所允許的程序價(jià)值，例如案件中的雙方當(dāng)事人均來(lái)自某一種族，此時(shí)雙方當(dāng)事人關(guān)于指定特定種族仲裁員的限制性約定應(yīng)當(dāng)被例外地予以遵守。

在實(shí)踐中，仲裁員多樣性問(wèn)題主要表現(xiàn)為仲裁員是否來(lái)自于第三國(guó)籍，即有別于任何一方當(dāng)事人的國(guó)籍。在第一份咨詢文件公開(kāi)后，業(yè)界對(duì)當(dāng)事人關(guān)于指定第三國(guó)籍仲裁員的約定普遍持肯定態(tài)度。因此，第二份咨詢文件對(duì)仲裁員的國(guó)籍多樣性／中立性問(wèn)題將繼續(xù)沿用這一觀點(diǎn)。

同時(shí)，第一份咨詢文件公開(kāi)后，業(yè)界還對(duì)仲裁程序中的歧視作出了反饋。因此，第二份咨詢文件將更多地聚焦于仲裁程序中的歧視問(wèn)題，而非僅僅是指定仲裁員過(guò)程中的歧視。圍繞仲裁程序中的歧視，第二份咨詢文件提出：（1）法律修訂草案是否應(yīng)明確規(guī)定“仲裁中禁止歧視”？（2）如果加入這樣的規(guī)定，當(dāng)事人違反此類規(guī)定的救濟(jì)措施是什么？

考慮到現(xiàn)行《1996年仲裁法》已規(guī)定“仲裁員的挑戰(zhàn)和除名”“基于嚴(yán)重程序不公的挑戰(zhàn)”“因違反公共政策而不予執(zhí)行仲裁裁決”等旨在消除歧視的制度措施，法律委員會(huì)認(rèn)為，在現(xiàn)有的制度基礎(chǔ)上，如何進(jìn)一步消除仲裁過(guò)程中的歧視是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問(wèn)題。

二、德國(guó)1998年《仲裁法》修訂情況

（一）基本情況

德國(guó)現(xiàn)行《仲裁法》于1997年制定，自1998年1月1起施行，相關(guān)條文記載于《德國(guó)民事訴訟法》第十編——“仲裁程序”編，共計(jì)42個(gè)條文。在《仲裁法》施行之前，德國(guó)仲裁的法律淵源主要是德國(guó)聯(lián)邦最高法院（Bundesgerichtshof）的司法判例。隨著《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)示范法》（UNCITRAL Model Law，以下簡(jiǎn)稱《示范法》）于1985年制定，德國(guó)立法機(jī)關(guān)以《示范法》的內(nèi)容為基礎(chǔ)，在20世紀(jì)80年代末、90年代初啟動(dòng)了德國(guó)仲裁法律的成文化工作，并最終形成了運(yùn)行至今的現(xiàn)行《仲裁法》。2023年4月18日，德國(guó)司法部公開(kāi)發(fā)布了以《仲裁法》修訂為主題的《重點(diǎn)事項(xiàng)報(bào)告》（the Key Issues Report，以下簡(jiǎn)稱《報(bào)告》）。時(shí)隔25年后，德國(guó)正式啟動(dòng)了成文后的《仲裁法》的修訂工作。

（二）《報(bào)告》的主要內(nèi)容

《報(bào)告》指出，商事仲裁制度具有核心地位和重要功能。德國(guó)司法部認(rèn)為，為了適應(yīng)當(dāng)今時(shí)代對(duì)德國(guó)仲裁制度提出的新要求，有必要對(duì)現(xiàn)行《仲裁法》進(jìn)行修訂，以提高這部法律的運(yùn)作效率，增強(qiáng)德國(guó)作為仲裁地的吸引力。

1.新增／補(bǔ)充的立法建議

《報(bào)告》列出了以下12項(xiàng)新增／補(bǔ)充的立法建議：

第一，在商事場(chǎng)景中，允許當(dāng)事人達(dá)成的仲裁協(xié)議免除形式上的要求。關(guān)于此條建議，現(xiàn)行《仲裁法》第7條（即《德國(guó)民事訴訟法》第1031條）規(guī)定：（1）仲裁協(xié)議應(yīng)以書(shū)面形式訂立，口頭約定無(wú)效；（2）一方主體為消費(fèi)者的仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)由締約各方另行書(shū)面（包括電子方式）簽署。取消仲裁協(xié)議的形式要求，將使修訂后的《仲裁法》進(jìn)一步銜接2006年《示范法》。

第二，確立多方當(dāng)事人情景中的仲裁員指定默認(rèn)規(guī)則。

第三，當(dāng)事人可以對(duì)仲裁庭有／沒(méi)有管轄權(quán)的決定向法院申請(qǐng)臨時(shí)司法審查。

第四，在線庭審。

第五，新增當(dāng)事人均同意時(shí)裁決書(shū)可以公開(kāi)的規(guī)定。

第六，在撤銷仲裁裁決和執(zhí)行裁決程序中，允許當(dāng)事人提交用英文起草的仲裁裁決和關(guān)鍵文書(shū)。

第七，設(shè)立商事法庭，集中管轄仲裁保全和仲裁司法審查案件，并允許相關(guān)程序以英文進(jìn)行。

第八，對(duì)于德國(guó)國(guó)內(nèi)的仲裁裁決，有條件地允許重新仲裁。例如仲裁裁決涉及與待裁事項(xiàng)有關(guān)的刑事犯罪，或者仲裁過(guò)程中的相關(guān)文書(shū)系偽造。

第九，允許當(dāng)事人向德國(guó)法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行仲裁地在境外的仲裁庭作出的臨時(shí)措施決定。

第十，《仲裁法》第8條第2款（即《德國(guó)民事訴訟法》第1032條第2款）規(guī)定：“在仲裁庭組成之前，當(dāng)事人有權(quán)向法院申請(qǐng)確認(rèn)仲裁請(qǐng)求是否屬于仲裁協(xié)議范圍之內(nèi)?！痹诖嘶A(chǔ)上新增如下規(guī)定：德國(guó)法院就仲裁請(qǐng)求是否屬于仲裁協(xié)議范圍之內(nèi)這一問(wèn)題所作出的決定，對(duì)仲裁協(xié)議的效力問(wèn)題產(chǎn)生約束力。

第十一，當(dāng)事人的裁決執(zhí)行申請(qǐng)被駁回且裁決自動(dòng)失去法律效力以后，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)且法院認(rèn)為合適的，法院可以將案件發(fā)還給仲裁庭重新仲裁，當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議自動(dòng)恢復(fù)效力。

第十二，將州法院法官作出禁令的職權(quán)范圍限縮為“緊急案件”。

2.《報(bào)告》提出的立法方向

《報(bào)告》提出了以下4項(xiàng)立法方向供業(yè)界探討，并將作為德國(guó)司法部起草《仲裁法修訂草案》的重要參考：

第一，是否應(yīng)當(dāng)在立法中加入“緊急仲裁員”制度；

第二，是否應(yīng)當(dāng)在立法中明文規(guī)定“允許仲裁員作出少數(shù)意見(jiàn)”；

第三，是否需要在德國(guó)各個(gè)州的地區(qū)高等法院之間設(shè)立聯(lián)合法庭，專門(mén)處理與仲裁有關(guān)的案件；

第四，協(xié)助仲裁庭調(diào)查取證的職權(quán)是否應(yīng)當(dāng)從地方法院移交到各個(gè)州的地區(qū)高等法院。