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跨國(guó)文物追索法律問(wèn)題研究

2024年第02期    作者:文│潘雄 鄒婧璐    閱讀 2,259 次

大英博物館位于英國(guó)倫敦市中心的布盧姆斯伯里區(qū)，是世界上最大、最著名的博物館之一，每年有近600萬(wàn)人前去參觀。作為英國(guó)最大的旅游景點(diǎn)之一，它同時(shí)也被戲稱為“世界上最大的贓物接收者”。2023年8月，這座建于18世紀(jì)的博物館被曝出有約2000件館藏珍品不翼而飛，其中一部分甚至被掛到eBay（購(gòu)物網(wǎng)站）上低價(jià)出售。

英國(guó)一直以“保護(hù)文物安全”為由，拒絕歸還被掠奪的文物，并于1963年修改《大英博物館法》，以立法的形式禁止歸還文物。由于此次丑聞持續(xù)發(fā)酵，被掠奪文物的各國(guó)紛紛提出要求歸還屬于本國(guó)的文物，并提出“如果大英博物館不能使文化遺產(chǎn)得到更多的保護(hù)，那么就應(yīng)該歸還”。

大英博物館的展品底下一般會(huì)備注展品收藏的年份，而中國(guó)文物標(biāo)注的收藏年份基本都在1900年至1939年這段屈辱的期間內(nèi)。流失海外的文物在經(jīng)過(guò)多手主體轉(zhuǎn)賣后，多因?yàn)闇?zhǔn)據(jù)法無(wú)法確認(rèn)、公約無(wú)溯及力問(wèn)題而無(wú)法妥善追索。本文將重點(diǎn)探討國(guó)際私法規(guī)則下對(duì)被非法占有的文物跨國(guó)司法追索問(wèn)題。

一、文物的定義

文物，又稱“文化遺產(chǎn)”（cultural heritage）、“文化財(cái)產(chǎn)”（cultural property）。這是一個(gè)不斷發(fā)展的概念，是一種基于歷史、宗教、文化等多方因素對(duì)于祖先生活藝術(shù)的涵蓋，從中可以體現(xiàn)一個(gè)國(guó)家、民族或群體的生活方式，是豐富人類生活、激勵(lì)人類思想不可替代的文化寶藏。

《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《文物保護(hù)法》）第二條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，下列文物受國(guó)家保護(hù)：（一）具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁畫(huà)；（二）與重大歷史事件、革命運(yùn)動(dòng)或者著名人物有關(guān)的以及具有重要紀(jì)念意義、教育意義或者史料價(jià)值的近代現(xiàn)代重要史跡、實(shí)物、代表性建筑；（三）歷史上各時(shí)代珍貴的藝術(shù)品、工藝美術(shù)品；（四）歷史上各時(shí)代重要的文獻(xiàn)資料以及具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的手稿和圖書(shū)資料等；（五）反映歷史上各時(shí)代、各民族社會(huì)制度、社會(huì)生產(chǎn)、社會(huì)生活的代表性實(shí)物。”

由此可見(jiàn)，我國(guó)通過(guò)立法承認(rèn)了文物的特殊性，并將這些特殊的財(cái)產(chǎn)置于較少面向貿(mào)易的法律制度之下，以達(dá)到重點(diǎn)保護(hù)的目的。但盡管建立了法律制度，文物卻仍以驚人的頻率成為被攻擊的目標(biāo)。據(jù)悉，幾乎每周都有新的案件被媒體報(bào)道：XX文物自博物館/教堂/考古遺址/私人住宅被盜。在全球非當(dāng)代藝術(shù)市場(chǎng)上，非法販賣是一項(xiàng)暴利活動(dòng)，由此產(chǎn)生的后果也是多方面的。尤其是當(dāng)文物放置地與追索人所在國(guó)不同時(shí)，追索問(wèn)題更加復(fù)雜。

二、跨國(guó)文物的追索方式

（一）國(guó)際公法途徑追索文物

聯(lián)合國(guó)教科文組織（UNESCO）、國(guó)際博物館協(xié)會(huì)（ICOM）、國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)（UNIDROIT）、世界海關(guān)組織（HCO）、國(guó)際刑警組織（INTERPOL） 等國(guó)際組織和機(jī)構(gòu)一直關(guān)注文物返還的問(wèn)題，致力于推動(dòng)有關(guān)國(guó)際公約和道德規(guī)范的建設(shè)。1954年《關(guān)于發(fā)生武裝沖突情況時(shí)保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的公約》（海牙公約）及其議定書(shū)《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》（1970年公約）、《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》《國(guó)際博物館協(xié)會(huì)博物館職業(yè)道德準(zhǔn)則》及其他相關(guān)決議、宣言等文件的頒布實(shí)施，奠定了解決返還文物問(wèn)題的基礎(chǔ)。

前述公約試圖通過(guò)公法途徑，以生效的國(guó)際公約為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)作為追索途徑，但國(guó)際公約的制定需要耗費(fèi)大量時(shí)間，且在締約國(guó)數(shù)量有限的背景下，使得我國(guó)在追索文物的過(guò)程中若僅依靠適用國(guó)際公約的方式，將會(huì)存在較大的局限性。首先，由于國(guó)際公約保護(hù)的文物范圍十分有限，在我國(guó)存在大量流失文物的基礎(chǔ)上，很多種類的文物并沒(méi)有為國(guó)際公約中規(guī)定的范圍所包含，因此在追索文物的種類層面上受到了限縮。其次，由于國(guó)際公約只約束締約國(guó)，而很多國(guó)家，尤其是文物掠奪國(guó)都拒絕加入這些公約，如以英國(guó)為代表的文物掠奪大國(guó)將會(huì)以各種原因拒絕加入公約，使得追索文物時(shí)無(wú)法覆蓋到所有的文物掠奪國(guó)，追索文物的國(guó)家范圍受到了限縮。最后，在國(guó)際公約并無(wú)溯及力的情況下，那些在公約訂立前就流失海外的文物很難回歸我國(guó)。例如，《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》雖然擴(kuò)大了流失文物的適用范圍、追索主體的私主體范圍等內(nèi)容，但不保護(hù)在其生效以前已經(jīng)流失海外的文物；所以我國(guó)只能追索自1997年加入該公約之后從我國(guó)境內(nèi)非法轉(zhuǎn)移的文物，這使得追索多數(shù)較早被掠奪、流失的文物在時(shí)間范圍上受到了限縮。

因此，通過(guò)國(guó)際公約的方式進(jìn)行文物的追索活動(dòng)，在種類限制、國(guó)家限制和溯及力限制的三重限制條件下，無(wú)法滿足我國(guó)追索大量流失文物的需求，此時(shí)還需要通過(guò)探尋國(guó)際私法及其他機(jī)制來(lái)完善我國(guó)追索文物的方式。

（二）國(guó)際私法途徑追索文物

在當(dāng)今國(guó)際社會(huì)上的文物流轉(zhuǎn)日益增多的情況下，處理相關(guān)糾紛時(shí)不僅需要追溯至較早的文物，還需要具備專業(yè)法律知識(shí)的人員來(lái)認(rèn)定文物的歸屬。而在各種救濟(jì)方式中，國(guó)際民事訴訟和國(guó)際商事仲裁能夠較為完善地對(duì)證據(jù)進(jìn)行梳理，并且產(chǎn)生能夠令國(guó)際社會(huì)信服的裁判或仲裁結(jié)果，從而成為我國(guó)重要的文物追索方式。

1.國(guó)際民事訴訟

國(guó)際民事訴訟即采用法律途徑進(jìn)行追索，這種途徑不僅需要受到國(guó)內(nèi)法律法規(guī)的限制，有時(shí)還需遵守國(guó)外的法律規(guī)定。文物追索實(shí)質(zhì)上是原物返還請(qǐng)求權(quán)的行使，采用訴訟方式進(jìn)行索回再正常不過(guò)；更重要的是訴訟有著其他方式不可替代的特殊優(yōu)勢(shì)，比如判決結(jié)果具有法律效力，且會(huì)對(duì)文物非法占有者進(jìn)行法律上的制裁，有利于打擊文物違法犯罪活動(dòng)的發(fā)生。因此，在國(guó)際社會(huì)上，我們需要討論通過(guò)訴訟方式追索文物時(shí)可能存在的問(wèn)題以及如何對(duì)其進(jìn)行完善。

跨國(guó)訴訟成本較高、周期較長(zhǎng)、取證與法律適用復(fù)雜以及后續(xù)的判決承認(rèn)與執(zhí)行等問(wèn)題決定了原告在提起訴訟程序時(shí)，需要在前期做好充分的準(zhǔn)備。例如，跨國(guó)文物訴訟中不可避免的沖突法問(wèn)題涉及至關(guān)重要的管轄權(quán)和法律選擇問(wèn)題，從而在不同原則的適用情形下將產(chǎn)生不同的結(jié)果——涉及法律選擇的問(wèn)題時(shí)，若選擇適用最密切聯(lián)系原則，即適用與文物具有最密切聯(lián)系的法律，此時(shí)究竟是以當(dāng)事人住所地或經(jīng)常居住地、文物來(lái)源地、文物交易場(chǎng)所中的哪個(gè)具體地域的法律作為準(zhǔn)據(jù)法？存在較大的不確定性；而在選擇適用物之所在地法原則時(shí)，雖然大大加強(qiáng)了法律適用的可預(yù)測(cè)性與確定性，但是在對(duì)文物屬于動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)存在爭(zhēng)議的情況下，也會(huì)產(chǎn)生對(duì)該原則進(jìn)行適用的不確定性影響；另外，在適用來(lái)源國(guó)法時(shí)，雖然能夠在更大程度上保護(hù)文物來(lái)源國(guó)權(quán)利人的合法權(quán)利，但是此種法律選擇原則能否得到審理法院的支持，也可能因涉及諸多國(guó)際關(guān)系而產(chǎn)生不同的結(jié)果。

除此之外，跨國(guó)文物訴訟需要解決的諸如管轄權(quán)爭(zhēng)議、時(shí)效制度、證據(jù)滅失等眾多法律難題也決定了國(guó)際民事訴訟的復(fù)雜性。因此，我國(guó)更需要加強(qiáng)專業(yè)涉外法律團(tuán)隊(duì)對(duì)有關(guān)法律適用問(wèn)題的分析，從而有效保證通過(guò)訴訟程序成功對(duì)文物進(jìn)行追索。

2.國(guó)際商事仲裁

國(guó)際商事仲裁作為訴訟外爭(zhēng)端解決機(jī)制（alternative dispute resolution，簡(jiǎn)稱 ADR）中較為活躍的一種方式，在各種國(guó)際民商事案件爭(zhēng)端中均有突出的表現(xiàn)。當(dāng)事方通過(guò)自愿的意思表示，將其在國(guó)際交往中的糾紛事項(xiàng)提交至臨時(shí)（我國(guó)不認(rèn)可臨時(shí)仲裁）或常設(shè)的合法仲裁機(jī)構(gòu)。相比于訴訟方式，仲裁程序更加靈活、秘密、不涉及主權(quán)豁免的問(wèn)題。最重要的是，在生效裁決的執(zhí)行上，仲裁比訴訟具有更高的執(zhí)行可能性，雙方對(duì)于仲裁裁決結(jié)果的認(rèn)可大大避免了生效判決成為一紙空文。

但是，即便自20世紀(jì)90年代以來(lái)，以國(guó)際商事仲裁的方式進(jìn)行文物追索引起了一定的關(guān)注，但多數(shù)還是僅限于理論層面的探討，實(shí)踐中并未較多采取此種爭(zhēng)端解決方式。然而，這并不意味著國(guó)際商事仲裁的方式?jīng)]有實(shí)際適用的空間。例如，厄立特里亞與埃塞俄比亞在2000年時(shí)存在有關(guān)文物爭(zhēng)議的仲裁事項(xiàng)。兩國(guó)于1998年至2000年發(fā)生武裝沖突，其間，埃方在其軍事占領(lǐng)地破壞厄方的紀(jì)念碑文物，最終仲裁裁決埃方向厄方進(jìn)行金錢賠償，體現(xiàn)了有關(guān)文物返還的爭(zhēng)議也應(yīng)當(dāng)能夠通過(guò)仲裁的方式進(jìn)行解決。

然而，若擬通過(guò)仲裁解決糾紛，仲裁雙方必須自愿提交。若相對(duì)方不愿意就糾紛進(jìn)行洽談或協(xié)商，則不能采取包括但不限于仲裁的所有以雙方自愿為基礎(chǔ)的ADR糾紛解決方式。因此，若文物持有者因擔(dān)心自己利益受損而不愿通過(guò)協(xié)商歸還文物，可能使得通過(guò)國(guó)際商事仲裁進(jìn)行文物追索的適用空間仍然處于一個(gè)較為狹窄的范圍。武漢大學(xué)的郭玉軍教授建議我國(guó)應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)在國(guó)際社會(huì)上建立一個(gè)統(tǒng)一的文物國(guó)際爭(zhēng)議仲裁庭，以此種方式來(lái)增強(qiáng)爭(zhēng)議解決的專門性和可操作性，使得在國(guó)際民事訴訟存在不靈活性等特點(diǎn)的情況下，會(huì)有國(guó)家希望通過(guò)專業(yè)仲裁的方式快速解決有關(guān)文物歸屬的爭(zhēng)議問(wèn)題，避免產(chǎn)生較多的訴累以及存在較多的判決，對(duì)一國(guó)的國(guó)際聲譽(yù)造成影響。

（三）其他途徑追索文物

1.回購(gòu)

回購(gòu)，廣義上是指有關(guān)機(jī)構(gòu)或個(gè)人通過(guò)參與拍賣或其他商業(yè)渠道，將流失海外的文物購(gòu)回，可分為國(guó)家回購(gòu)、民間回購(gòu)。通過(guò)這種方式回流的文物中較為知名的有2000年保利集團(tuán)購(gòu)回的圓明園十二生肖銅獸首中的虎頭、牛頭和猴頭，以及2003年故宮博物館購(gòu)回的《出師頌》。

雖然回購(gòu)也可以達(dá)到文物回流的目的，但筆者非常不認(rèn)可這種方式。首先，這種花費(fèi)巨額財(cái)產(chǎn)將本就屬于我國(guó)的財(cái)產(chǎn)贖回的行為，相當(dāng)于從側(cè)面默認(rèn)了掠奪者對(duì)文物的所有權(quán)，故才以正常的交易方式購(gòu)買。其次，回購(gòu)實(shí)際上是一種惡性循環(huán)，文物的價(jià)格在愛(ài)國(guó)主義的裹挾下被越炒越高、越炒越熱。如圓明園的銅獸首作為文物的研究?jī)r(jià)值并不能完全匹配其拍賣時(shí)的價(jià)格，而溢價(jià)回購(gòu)無(wú)疑是對(duì)民族自尊心的二次傷害。

2.捐贈(zèng)

即公民、法人或者其他組織基于公益目的，無(wú)償、自愿地將其所購(gòu)得或所有的文物捐贈(zèng)給國(guó)家。捐贈(zèng)雖是無(wú)償行為，捐贈(zèng)人無(wú)償捐出，受贈(zèng)人作出接受的意思表示并實(shí)際交付即可；但通常無(wú)償?shù)木栀?zèng)行為會(huì)對(duì)捐贈(zèng)文物的處理、保管、使用附有一定條件，如僅作為展出之用、受贈(zèng)人不可私自買賣、二次捐贈(zèng)受限等。

《文物保護(hù)法》第五十二條規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織將其收藏的文物捐贈(zèng)給國(guó)有文物收藏單位或者出借給文物收藏單位展覽和研究?！庇纱丝芍?，我國(guó)從立法上認(rèn)可了捐贈(zèng)方式，在傾向上支持捐贈(zèng)方式。然而，這不是海外流失文物的主要追索途徑。

3.談判協(xié)商

這是目前世界上追索流失海外文物的最主要方式之一。新中國(guó)成立后，我國(guó)也通過(guò)談判協(xié)商方式在追索流失海外文物方面取得了一定成效。

談判協(xié)商的主體一般是文物所有國(guó)和文物侵占國(guó)，雙方將流失的文物定義為“國(guó)家財(cái)產(chǎn)”進(jìn)行談判、斡旋、協(xié)商，以達(dá)到和平追回文物的目的。談判、斡旋是所有海外流失文物回流途徑中利弊較為平衡的方式，相比前述以回購(gòu)和捐贈(zèng)的方式回流文物，這種替代性爭(zhēng)端解決方法明確了文物現(xiàn)存者占有流失文物的非法性；而相比訴訟、仲裁司法程序，其過(guò)程較為緩和且不具備強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力。

但是，這一方式在我國(guó)并未廣泛適用。首先，我國(guó)尚未建立官方的文物追索機(jī)構(gòu)，在談判、斡旋、協(xié)商上主體不適格。其次，錯(cuò)綜復(fù)雜的國(guó)際環(huán)境需要國(guó)家機(jī)關(guān)投入大量的時(shí)間與精力，我國(guó)目前很難分散精力對(duì)文物追索問(wèn)題投入百分之百的關(guān)注。最重要的是，這一追索方式深受國(guó)際關(guān)系、政治因素影響，且談判、斡旋、協(xié)商形成的合意不一定具有強(qiáng)制執(zhí)行力，可能在“臨門一腳”的文物交付環(huán)節(jié)中出現(xiàn)太多變故，導(dǎo)致之前投入的時(shí)間和精力被浪費(fèi)。

三、訴訟中的法律問(wèn)題研究

本文以經(jīng)典的“章公祖師肉身坐佛追索案”為例，分析現(xiàn)今訴訟追索跨境文物的訴訟主體、法律適用及管轄、執(zhí)行等問(wèn)題。

中國(guó)福建省三明市大田縣吳山鄉(xiāng)陽(yáng)春村普照堂內(nèi)有一尊佛像，是由宋代高僧章公祖師坐化（佛教中指盤坐圓寂）而成，內(nèi)含完整的人體遺骸。1995年12月14日，佛像被盜。1996年，佛像被現(xiàn)持有人奧斯卡?凡?奧沃雷姆（Oscar van Overeem）在阿姆斯特丹購(gòu)得。2015年3月，被盜近20年后，佛像出現(xiàn)在匈牙利舉行的公開(kāi)展覽上。

在與奧斯卡協(xié)商歸還無(wú)果后，福建省三明市大田縣吳山鄉(xiāng)陽(yáng)春村村民委員會(huì)和東埔村村民委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“村委會(huì)”）于2015年12月11日以文物所有人的身份在福建省三明市中級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱“三明中院”）提起返還之訴，要求奧斯卡返還文物。

2016年5月31日，村委會(huì)又在奧斯卡住所地的阿姆斯特丹地區(qū)法院針對(duì)同一請(qǐng)求提起民事訴訟。阿姆斯特丹地區(qū)法院于2018年12月12日以村委會(huì)不具備荷蘭法上的訴訟主體資格為由駁回起訴，并未就實(shí)體問(wèn)題作出裁定。

2020年12月4日，三明中院作出一審判決，認(rèn)定涉案佛像歸村民所有，判令被告奧斯卡將其返還村委會(huì)。福建省高級(jí)人民法院二審維持原判。

（一）訴訟主體

若從比較法的角度分析，各國(guó)法律對(duì)原告資格的規(guī)定各不相同，但有如下共性：其一，必須具備完全的法律人格，是法律意義上的人，即法律認(rèn)可的自然人、法人或其他組織; 其二，必須具有充分的訴訟利益，即與訴訟具有直接的法律關(guān)系，亦即適格。

在我國(guó)，根據(jù)《文物保護(hù)法》的規(guī)定，文物是國(guó)家的所有物，因此文物追索中適格的訴訟主體只有國(guó)家或政府。我國(guó)未明確贊同以國(guó)家的身份參與訴訟，同時(shí)也不反對(duì)民間團(tuán)體和公民個(gè)人作為訴訟主體提起訴訟，如“章公祖師肉身坐佛追索案”中，村委會(huì)作為訴訟主體在中國(guó)提起訴訟獲得法院認(rèn)可。但村委會(huì)又在奧斯卡住所地的阿姆斯特丹地區(qū)法院針對(duì)同一請(qǐng)求提起民事訴訟，阿姆斯特丹地區(qū)法院以村委會(huì)不具備荷蘭法上的訴訟主體資格，即村委會(huì)無(wú)法證明其有真正成立和運(yùn)轉(zhuǎn)為由駁回起訴，并未就實(shí)體問(wèn)題作出判決。這就是我國(guó)的保守做法最容易導(dǎo)致的問(wèn)題之一，直接導(dǎo)致了訴訟中的主體不適格，案件無(wú)法進(jìn)入實(shí)體審理階段即被裁定駁回。這樣保守的做法雖避免了國(guó)家成為他國(guó)司法機(jī)關(guān)審判的對(duì)象、受制于他國(guó)管轄，但在糾紛存在時(shí)，一味讓步非長(zhǎng)久之法。

因此，在討論追索文物的適格主體時(shí)，還需要進(jìn)一步討論國(guó)家、國(guó)家之外的組織和自然人在什么情況下能夠作為訴訟主體，以及各自作為訴訟主體時(shí)的優(yōu)劣。

若國(guó)家作為訴訟主體，需滿足國(guó)家依據(jù)本國(guó)的規(guī)定對(duì)文物享有所有權(quán)，使其滿足與文物之間的利害關(guān)系條件。此時(shí)，在國(guó)家層面的背書(shū)下，一方面可以避免惡意訴訟的認(rèn)定，另一方面還能動(dòng)員專業(yè)的文物學(xué)者及法律團(tuán)隊(duì)進(jìn)行訴訟，大大增強(qiáng)了勝訴的可能性。但其缺陷在于原告為國(guó)家時(shí)，基于傳統(tǒng)國(guó)際私法理論“公法禁止原則”的例外，賦予國(guó)家所有權(quán)的法律為公法時(shí)，可能會(huì)被外國(guó)法院拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，從而導(dǎo)致敗訴的后果。

在組織和自然人希望作為訴訟主體時(shí)，由于二者與文物之間并沒(méi)有權(quán)屬關(guān)系，在國(guó)家和法律也沒(méi)有授予其訴訟主體資格的情況下，也會(huì)被外國(guó)的法院認(rèn)定為不適格的原告。如《中華人民共和國(guó)民法典》第二百四十六條規(guī)定，行使國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的國(guó)家機(jī)構(gòu)為國(guó)務(wù)院，這使得在追索文物時(shí)僅有國(guó)家政府能夠主張權(quán)利，而未經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的組織和個(gè)人則難以直接主張權(quán)利，也難以成為適格的訴訟主體。

綜上，在各種主體作為原告均可能存在不適格的情況下，若能夠在提起跨國(guó)文物訴訟時(shí)盡可能增加各類主體，則可能可以緩解在訴訟中沒(méi)有適格原告的尷尬局面。但與此同時(shí)，也需要進(jìn)行多方利益的考量，避免將不必要的主體卷入訴累之中。

（二）管轄地及法律適用

1.在文物原屬國(guó)起訴適用法院地法

在我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約對(duì)管轄權(quán)沒(méi)有特殊規(guī)定時(shí)，涉外民事關(guān)系案件的管轄和時(shí)效適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）。因侵權(quán)行為提起的訴訟由侵權(quán)行為地或被告住所地法院管轄。在行使返還原物請(qǐng)求權(quán)時(shí)，文物原屬國(guó)即侵權(quán)行為發(fā)生地，我國(guó)法院一般具有管轄權(quán)。

“章公祖師肉身坐佛追索案”應(yīng)當(dāng)適用偷盜事實(shí)發(fā)生時(shí)物之所在地法，即中華人民共和國(guó)法律，奧斯卡的買受行為不適用善意取得制度。佛像在荷蘭僅是一件具有異域特色的文物，在中國(guó)則是一件重要的信物，承載著當(dāng)?shù)乇姸嘈疟姷木窦耐?。佛像作為集體所有的傳世文物，于法而言，陽(yáng)春村和東埔村村民對(duì)佛像的集體所有權(quán)受法律保護(hù)；作為信仰的信物，于情而言，佛像應(yīng)當(dāng)返還給信眾村民；作為人類遺骸的文化財(cái)產(chǎn)，于理而言，佛像亦當(dāng)回歸其原始文化氛圍和故土環(huán)境。在佛像被偷盜、未經(jīng)中國(guó)政府許可非法出口到國(guó)外后，村委會(huì)有權(quán)代表集體行使所有權(quán)，跨境追索，要求非法占有人返還流失的珍貴文物?！罢鹿鎺熑馍碜鹱匪靼浮弊鳛槭桌欣?，確定了在原屬國(guó)起訴的可行性。

如中國(guó)政法大學(xué)的霍政欣教授所言，原屬國(guó)法院的生效判決會(huì)給標(biāo)的物打上權(quán)利瑕疵的司法烙印，使?jié)撛谫I家因忌憚標(biāo)的物權(quán)屬爭(zhēng)議而降低購(gòu)買意愿，從而使文物的市場(chǎng)價(jià)格下降，為原屬國(guó)與現(xiàn)持有人進(jìn)行談判和協(xié)商創(chuàng)造有利條件。其次，在以博物館等公共機(jī)構(gòu)為被告的案件中，法院的返還判決會(huì)嚴(yán)重影響其聲譽(yù)與形象，使其面臨巨大的輿論壓力，從而成為原告向被告施壓返還的籌碼，增大文物返還的可能性。 

2.在文物掠奪國(guó)起訴

實(shí)踐中，原告（文物原屬國(guó)）也會(huì)選擇到文物侵占國(guó)提起訴訟。一是有利于對(duì)文物采取保全措施，防止文物遭受損害或被再次轉(zhuǎn)移到其他國(guó)家；二是為了便于判決后的執(zhí)行。

例如，“章公祖師肉身坐佛追索案”雖然開(kāi)啟了在文物原屬國(guó)提起民事訴訟追索流失海外文物的新途徑，具有開(kāi)創(chuàng)性的示范意義，但因其判決未獲得文物掠奪國(guó)認(rèn)可，故未能履行。

實(shí)踐中，在文物掠奪國(guó)起訴后順利追討回文物的案例有：1998年，中國(guó)政府在英國(guó)提起民事訴訟，最終追回3000余件文物；2008年，中國(guó)政府于丹麥起訴，追討回156件文物。

1993年，英國(guó)警方在偵破一起國(guó)際文物犯罪案件的過(guò)程中，偶然發(fā)現(xiàn)一批疑似中國(guó)文物，中國(guó)國(guó)家文物局派員赴英鑒定后，確認(rèn)為走私中國(guó)文物。在國(guó)務(wù)院統(tǒng)一部署下，多部門臨時(shí)組成“追索英警方查扣走私中國(guó)文物工作小組”在英提起訴訟。迫于壓力，該案兩名主要嫌疑人與國(guó)家文物局簽署歸還文物協(xié)議書(shū)，歸還了部分文物。而該案中一名文物購(gòu)買人拒絕參與協(xié)商談判，涉案文物一直被英警方扣押（原告方在訴訟中申請(qǐng)了凍結(jié)令，避免權(quán)屬再次轉(zhuǎn)移）。直到2020年，英國(guó)警方聯(lián)系中國(guó)駐英使館，告知因購(gòu)買人去向不明，且扣押時(shí)間超過(guò)追訴期，該批涉案的68件文物被界定為無(wú)主物，主動(dòng)提出希望將該批文物歸還中國(guó)政府，該批68件無(wú)主文物才以此種方式回國(guó)。

同樣，2006年，丹麥警方在哥本哈根市查扣了一批可疑的中國(guó)文物和其他國(guó)家的古代藝術(shù)品，初步判斷為走私的中國(guó)出土文物。國(guó)家文物局隨后派出工作小組赴丹麥對(duì)警方查扣文物進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)鑒定評(píng)估，確認(rèn)這批中國(guó)文物共計(jì)156件，包括夏商至元明時(shí)期的相當(dāng)數(shù)量的珍貴文物，并有難得一見(jiàn)的古代藝術(shù)精品。2007年，中國(guó)政府委托代理律師向丹麥地方法院提起訴訟，訴請(qǐng)將警方查扣的中國(guó)文物歸還中國(guó)政府。2008年，丹麥地方法院宣判將這批中國(guó)文物歸還中國(guó)政府。

這兩個(gè)成功案例均存在特殊性：在文物掠奪國(guó)打擊走私犯罪中被牽涉出且來(lái)源不合法性證據(jù)較為充足。其中牽涉的政治因素過(guò)多，在法律層面的參考價(jià)值有限。

（三）執(zhí)行

案件順利進(jìn)入訴訟程序并在該法域內(nèi)獲得有法律效力的判決后，若該判決在其他法域內(nèi)不具備法律效力，就不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，仍無(wú)法追索文物?；趪?guó)際法中的司法主權(quán)原則，一國(guó)法院作出的判決只在其本國(guó)具有既判力和執(zhí)行力；若想在他國(guó)發(fā)生效力，則必須得到他國(guó)的承認(rèn)和執(zhí)行。當(dāng)前各國(guó)尚未出現(xiàn)承認(rèn)和執(zhí)行文物追索判決的先例。

因此，根據(jù)當(dāng)前的實(shí)踐，文物能否返還，自然主要取決于文物侵占國(guó)的國(guó)內(nèi)法及其法官對(duì)文物返還所持的立場(chǎng)。換言之，文物原屬國(guó)通過(guò)訴訟途徑追索其流失境外的文物，若在其本國(guó)起訴，在不考慮政治因素的情況下，執(zhí)行困難重重。 

四、對(duì)跨國(guó)文物追索的法律建議

（一）轉(zhuǎn)變保守立場(chǎng)，增強(qiáng)文化自信心

我國(guó)在以訴訟方式追索文物上持保守態(tài)度，這也導(dǎo)致了個(gè)人、團(tuán)體維權(quán)困難。訴訟通常被認(rèn)定為文物追索的兜底方式，且未經(jīng)國(guó)家授權(quán)的私主體不能代表國(guó)家提起訴訟。故在實(shí)踐過(guò)程中，大量的民間機(jī)構(gòu)因不具有國(guó)家的官方授權(quán)而無(wú)法參與文物追索訴訟。如前文所述的“章公祖師肉身坐佛追索案”，國(guó)家未授權(quán)直接導(dǎo)致了訴訟中的主體不適格，訴請(qǐng)?jiān)诔绦螂A段即被駁回，無(wú)法進(jìn)入實(shí)體審理階段。

在美國(guó)愈發(fā)頻繁地將中國(guó)政府作為被告的情況下，我國(guó)堅(jiān)持保守態(tài)度的意義不大。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)該改變態(tài)度，成立被國(guó)家授權(quán)的專門組織作為適格的訴訟主體積極參與跨國(guó)文物追索訴訟。例如，英國(guó)為追討納粹時(shí)期流失的文物，組建了顧問(wèn)團(tuán)（Spoliation Advisory Panel）代表國(guó)家處理專項(xiàng)事宜。以國(guó)家為背書(shū)進(jìn)入司法程序不但解決了訴訟主體問(wèn)題，也展示了國(guó)家愿意耗費(fèi)時(shí)間、精力以追索文物的決心。

而且，進(jìn)入訴訟后，雙方也可以在訴訟的攻防戰(zhàn)中互相過(guò)招，并最終調(diào)整方案，通過(guò)其他途徑妥善解決糾紛。例如，在“奧特曼訴奧地利共和國(guó)案件”中，雙方由耗時(shí)6年的訴訟程序轉(zhuǎn)為仲裁機(jī)制，最終以6個(gè)月的時(shí)間簽署了最終的仲裁協(xié)議，并妥善處理了后續(xù)的執(zhí)行問(wèn)題。若該案中起訴的主體不是國(guó)家而是團(tuán)體、個(gè)人，很難想象有足夠的能力耗時(shí)6年并最終坐上談判桌。

（二）完善、細(xì)化立法

首先，如前文提及的訴訟主體，可在《文物保護(hù)法》中專設(shè)條款聲明國(guó)家或其特設(shè)機(jī)構(gòu)在跨國(guó)文物追索訴訟中的法律地位，具體指定代表中國(guó)對(duì)外參與文物追索訴訟的國(guó)家機(jī)關(guān)，明確對(duì)外追索的訴訟主體。

其次，明確在跨國(guó)文物追索訴訟中，對(duì)法律生效前發(fā)生的行為具有溯及力。同時(shí)，可以對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)索賠和戰(zhàn)時(shí)掠奪文物的追索規(guī)定專門條款，為我國(guó)追索戰(zhàn)時(shí)被掠文物提供法律保障。

再次，借鑒英美法系中的“發(fā)現(xiàn)規(guī)則”“要求并拒絕規(guī)則”等，確立新的時(shí)效起算規(guī)則，完善我國(guó)的跨國(guó)文物追索時(shí)效制度。這些規(guī)則能夠延遲訴訟時(shí)效的起算，有效地保護(hù)了文物返還爭(zhēng)議中文物原所有權(quán)人的利益。

最后，通過(guò)立法形式規(guī)范文物登記制度以及文物信息保存制度，明確官方文物追索機(jī)構(gòu)的職能架構(gòu)。例如，2007年，埃及成立了文物歸還管理局，負(fù)責(zé)把埃及流落到海外的文物以及埃及博物館和文物倉(cāng)庫(kù)丟失的文物登記造冊(cè)，以便追索。

除此之外，還可以通過(guò)細(xì)化《民事訴訟法》，明確中國(guó)法院審理以外國(guó)國(guó)家或政府為當(dāng)事方的文物追索案件的管轄權(quán)、訴訟程序與判決執(zhí)行等事項(xiàng)。

最高人民法院也可適時(shí)頒布司法解釋，細(xì)化司法機(jī)關(guān)審理跨國(guó)文物追索案件的具體規(guī)則、適用標(biāo)準(zhǔn)及條件。 

（三）要求被盜文物管理方釋明

我國(guó)近代文物流失主要集中在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，大英博物館作為最大的文物侵占國(guó)存放地之一，由于近期對(duì)盜竊案處理不當(dāng)，在聲譽(yù)受損的同時(shí)也引發(fā)了公眾對(duì)其安全和領(lǐng)導(dǎo)力的質(zhì)疑。2023年8月25日，大英博物館館長(zhǎng)哈特維格?菲舍爾（Hartwig Fischer）宣布引咎辭職。副館長(zhǎng)喬納森?威廉姆斯（Jonathan Williams）也表示將在調(diào)查期間辭職，但依舊需追尋被盜竊藏品的下落，避免文物被掛上二手交易網(wǎng)站待價(jià)而沽。

建議各文物原屬國(guó)要求大英博物館公開(kāi)被盜藏品的記錄，以便給失蹤文物打上權(quán)屬瑕疵的印記——一是降低潛在買家的購(gòu)買意愿，從而使文物的市場(chǎng)價(jià)格下降；二是避免后手權(quán)利人以第三人善意取得為由進(jìn)行抗辯。

（四）建立文物返還的國(guó)際合作機(jī)制

2010年4月12日，埃及文化部和最高文物委員會(huì)在開(kāi)羅召開(kāi)首次文化遺產(chǎn)保護(hù)及追索國(guó)際合作會(huì)議，會(huì)議的核心主題是“加強(qiáng)國(guó)際合作，追索流失文物”。我國(guó)也應(yīng)著眼于國(guó)際舞臺(tái)，建立文物返還的國(guó)際合作機(jī)制，積極加入保護(hù)文物、促進(jìn)文物返還的國(guó)際公約或雙邊協(xié)議，促使更多文物來(lái)源國(guó)的立法得到文物市場(chǎng)國(guó)的承認(rèn)。倡導(dǎo)在國(guó)際社會(huì)建立一個(gè)統(tǒng)一的文物國(guó)際爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)，確立專門的爭(zhēng)議解決機(jī)制，減少法律的模糊地帶，增強(qiáng)爭(zhēng)議解決的可操作性。

結(jié)語(yǔ)

近期，一部由自媒體博主拍攝的短劇《逃出大英博物館》在網(wǎng)絡(luò)上廣泛傳播，該劇用擬人的手法講述了一盞中國(guó)玉壺“逃出”大英博物館，尋找回國(guó)之路的故事。故事最后，歷經(jīng)曲折的玉壺將“家書(shū)”帶回國(guó)后又選擇回到大英博物館?！耙?yàn)槲覀兪倾筱蟠髧?guó)，中國(guó)人不做那種偷雞摸狗的事，總有一天，我們會(huì)風(fēng)風(fēng)光光、堂堂正正地回家?！?/span>

文物維系著中華民族精神。珍貴的文化遺產(chǎn)不僅能生動(dòng)述說(shuō)過(guò)去，也深刻影響著當(dāng)下和未來(lái)。《逃出大英博物館》在互聯(lián)網(wǎng)上爆火正說(shuō)明了我國(guó)民族意識(shí)的覺(jué)醒。隨著中國(guó)特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代，我國(guó)的國(guó)際地位大幅提升，國(guó)際影響力顯著增強(qiáng)。在此背景下，文物追索領(lǐng)域大有可為！

 

潘雄

上海市君和律師事務(wù)所主任，上海律協(xié)青年律師工作委員會(huì)副主任、黃浦律師工作委員會(huì)副主任、侵權(quán)責(zé)任專業(yè)委員會(huì)副主任、全國(guó)律協(xié)民事專業(yè)委員會(huì)委員，全國(guó)青聯(lián)委員、上海市青聯(lián)常委、黃浦區(qū)政協(xié)委員

業(yè)務(wù)方向：公司治理、商事?tīng)?zhēng)議、商業(yè)地產(chǎn)

 

鄒婧璐

上海市君和律師事務(wù)所律師

業(yè)務(wù)方向：涉外仲裁、公司運(yùn)營(yíng)、數(shù)據(jù)合規(guī)