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混合擔保的處理規(guī)則與實務(wù)研究

2020年第11期    作者:唐玲 楊婧    閱讀 5,016 次

實踐中，債權(quán)人往往會要求債務(wù)人及第三人提供擔保，其中可能既包括人保，又包括物保，物保既可能包括債務(wù)人自行提供的物保，又包括第三人提供的物保。由此引出的混合擔保實務(wù)中出現(xiàn)的爭議問題主要有兩個：其一為混合擔保的責任順序問題，即在主債權(quán)未獲清償?shù)那闆r下，各擔保的清償順序如何確定；其二為混合擔保追償權(quán)問題，是指對同一債權(quán)提供的既有保證，又有抵押、質(zhì)押的共同擔保，該情形下?lián)Ｈ酥g是否可行使內(nèi)部追償權(quán)，即部分擔保人承擔了全部擔保責任后是否可向其他未承擔責任的擔保人追償?shù)膯栴}。

一、 定義

混合共同擔保，是指對同一債權(quán)提供的既有保證，又有抵押、質(zhì)押擔保的情況，也就是人的擔保與物的擔?；旌稀?/span>

混合共同擔保追償權(quán)，是指存在混合共同擔保的情形下?lián)Ｈ酥g是否可行使內(nèi)部追償權(quán)，即部分擔保人承擔了全部擔保責任后是否享有向其他未承擔責任的擔保人追償?shù)臋?quán)利。

混合共同擔保的責任順序，是指在主債權(quán)未獲清償?shù)那闆r下，各擔保的清償順序如何確定。

二、實務(wù)中的觀點沖突

理論與實務(wù)觀點沖突一：混合擔保的追償權(quán)問題。

【法律規(guī)定】

《擔保法解釋》第三十八條規(guī)定：“承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”說明了司法解釋承認擔保人可行使內(nèi)部追償權(quán)。

《物權(quán)法》第一百七十六條規(guī)定：“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”即《物權(quán)法》未規(guī)定擔保人之間的內(nèi)部追償權(quán)。

于是實務(wù)中出現(xiàn)了認可內(nèi)部追償?shù)陌咐?，筆者代理的一起案件，最高法院（2017）最高法民再137號案件中認為，《物權(quán)法》沒有規(guī)定不代表否定了《擔保法解釋》的規(guī)定，且《物權(quán)法》等法律中并無關(guān)于禁止承擔擔保責任的擔保人向其他擔保人主張責任的規(guī)定，混合擔保的擔保人之間可互有清償請求權(quán)的制度設(shè)置符合公平原則和誠實信用原則等債法基本規(guī)則，應予支持。

【九民紀要觀點】 承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償?shù)?，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償?shù)某?。（同時適用于共同物保和共同保證）

該規(guī)定說明以往的判決方向?qū)淖儭；旌蠐Ｖ?，任何承擔了擔保責任一方只能向債?wù)人追償，不能向其他擔保人追償。同時從《物權(quán)法》以及正在制定中的民法典草案一 、二審稿均發(fā)現(xiàn)未規(guī)定承擔了擔保責任的保證人可向其他保證人追償。全國人大法工委主編的 《物權(quán)法釋義》中載明，各擔保人之間沒有共同擔保意思表示，相互求償缺乏法理依據(jù)，也有違擔保人的初衷；擔保人互相追償導致程序上費時費力；設(shè)定擔保時，擔保人本來就對債務(wù)人沒有清償能力后，自己受損的風險有預知，更應該慎重提供擔保，而非將追償其他擔保人份額作為風險的轉(zhuǎn)移；若允許相互追償，各份額如何確定，可操作性不強。 盡管上述釋義性質(zhì)上屬于學理解釋，但反映的卻是立法機關(guān)在該問題上的一貫意圖，是比較權(quán)威的解釋。

除了混合擔保以外，共同保證人之間怎么處理？

《擔保法》第12條規(guī)定，可以追償。

《民法典》第699條規(guī)定，同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任；沒有約定保證份額的，債權(quán)人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。從該條規(guī)定可以看出，連帶共同保證的情形存在兩種可能性：真正連帶和不真正連帶，兩者區(qū)別在于多個保證人之間是否有相互追償權(quán)，此處和混合共同擔保相關(guān)規(guī)則一致。物權(quán)法制定的時候，原則上就確定了混合共同擔保人之間沒有相互追償權(quán)，詳見《物權(quán)法釋義》；此次民法典編篡中曾經(jīng)嘗試在混合共同擔保的多個保證人之間引人追償權(quán)，但最終綜合考慮，仍然延續(xù)了混合共同擔保人之間沒有相互追償權(quán)的規(guī)則。故多個保證人之間有無相互追償權(quán)應與混合共同擔保共同作體系化解釋，人保中的多個保證人之間也沒有相互追償權(quán)，除非當事人特別約定。當然對于連帶責任保證人之間依然可以參照民法典的第519條進行追償。

理論與實務(wù)觀點沖突二： 混合擔保的責任順序問題。

【法律規(guī)定】根據(jù)物權(quán)法第176條，混合擔保的責任順序按如下確定：

首先，如果當事人之間對實現(xiàn)擔保方式有約定的（或者先實現(xiàn)物保、或者先實現(xiàn)人保、或者物保的范圍、或者人保的范圍等等），一律按照當事人的約定。

其次，如果當事人之間沒有約定或約定實現(xiàn)擔保方式不明的，又區(qū)分為兩種情形：在債務(wù)人提供的物保和第三人提供的保證并存時，采物的擔保責任絕對優(yōu)先；在非債務(wù)人提供的物保和第三人提供的保證并存時，采平等說，即向誰主張都可以。

至于《擔保法》第28條及《擔保法司法解釋》第38條，由于《物權(quán)法》為新法，故根據(jù)新法優(yōu)于舊法，關(guān)于物保和人保并存時如何處理的規(guī)則不再適用。

但是，實務(wù)中出現(xiàn)爭議的不在于清償順序，而在于“當事人的約定”，這個約定到什么程度才算是對實現(xiàn)擔保方式有明確約定，由此引發(fā)了大量的同案不同判，這對于銀行等金融機構(gòu)對擔保的合同審查及風險防范增加了很大的不確定性。

三、案例分析

（一）關(guān)于混合擔保追償權(quán)問題

筆者曾代理的一起實務(wù)案例（最高法院（2017）最高法民再137號案件）對混合擔保中擔保人之間內(nèi)部追償權(quán)予以認可。

案件概要：2008年10月20日，華泰龍公司向農(nóng)業(yè)銀行借款700萬元，匯城公司(筆者是該公司特別授權(quán)的委托代理人)以房地產(chǎn)設(shè)定抵押擔保此項借款債務(wù)。同日，顧某某（華泰龍公司法定代表人）為此項借款債務(wù)向農(nóng)業(yè)銀行提供連帶責任保證。此前，榮華公司向匯城公司出具《承諾書》，表示若因擔保導致匯城公司資產(chǎn)損失，榮華公司愿意全額賠償。

借款合同屆期后，華泰龍公司未向農(nóng)業(yè)銀行返還借款，農(nóng)業(yè)銀行遂起訴。湖北省十堰市中級人民法院“（2011）十民一初字第11號”民事判決判令華泰龍公司向農(nóng)業(yè)銀行償還借款本息，匯城公司履行抵押擔保責任，并有權(quán)向華泰龍公司追償，顧某某對華泰龍的上述債務(wù)承擔連帶保證責任。

農(nóng)業(yè)銀行經(jīng)強制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)后，匯城公司另行起訴向華泰龍公司追償，并要求榮華公司、錢某某、顧某某承擔連帶清償責任。湖北省十堰市中級人民法院“（2013）鄂十堰中民二初字第00058號”民事判決認為，依據(jù)《擔保法解釋》第38條第1款，匯城公司履行抵押責任后，有權(quán)向保證人顧某某追償，也有權(quán)要求反擔保人榮華公司和錢某某履行擔保責任，三被告應連帶負責。

二審湖北省高級人民法院“（2014）鄂民二終字第00078號”民事判決認為，擔保人之間的追償權(quán)源于擔保人對債權(quán)人地位的繼受，本質(zhì)上是債法問題，《物權(quán)法》未作明文規(guī)定應屬受其立法目的和法律功能的限制，并非對《擔保法》及其司法解釋關(guān)于混合擔保人互有追償權(quán)條款的否定。關(guān)于追償范圍，擔保人追償?shù)淖罱K結(jié)果應為由主債務(wù)人承擔終局責任，鑒于顧某某身為主債務(wù)人華泰龍公司的法定代表人，與該公司關(guān)聯(lián)更為緊密，所以由匯城公司向其追償全部款項符合情理。

最高人民法院(2017)最高法民再137號再審民事判決認為，《物權(quán)法》第176條僅規(guī)定了混合擔保中提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償，但沒有對擔保人之間是否能夠追償予以明確?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?/span>38規(guī)定：“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”這就明確肯定了混合擔保中擔保人之間享有追償權(quán)。在《物權(quán)法》沒有規(guī)定而《擔保法解釋》有明確規(guī)定的情況下，原審兩級法院適用《擔保法解釋》，認定抵押人匯城公司承擔擔保責任后對保證人顧某某享有追償權(quán)并無不當。關(guān)于追償范圍，根據(jù)《擔保法解釋》第38條規(guī)定，匯城公司承擔抵押擔保責任后，有權(quán)要求顧某某清償其“應當分擔”的份額。即顧某某對匯城公司應承擔按份責任。從混合擔保中擔保人之間追償制度設(shè)立的初衷來看，主要是為了平衡擔保人之間的利益關(guān)系，防止擔保責任完全由一方承擔而有失公平。在無特約的情況下，如認定承擔擔保責任的一方在行使追償權(quán)時有權(quán)要求其他擔保人承擔連帶責任，則會將損失風險完全轉(zhuǎn)嫁給被追償?shù)膿Ｈ艘环?，有悖于追償制度設(shè)立的初衷和公平原則。因此，在既無法律規(guī)定也無明確約定的情況下，原審法院判令顧某某對匯城公司承擔連帶責任，有所不當，本院予以糾正。由此可見，本案中，最高人民法院基于公平和誠信原則認可了混合擔保中擔保人之間享有相互追償?shù)臋?quán)利。

（二）關(guān)于混合擔保責任順序問題

（2017）最高法民終170號判決 金融借款合同糾紛

案情簡介

債權(quán)人： 建設(shè)銀行

債務(wù)人： 聚能物流公司 （債務(wù)人以自己享有的國有土地使用權(quán)提供抵押擔保，并辦理了抵押登記）

保證人： 隆昌公司

保證人： 泰發(fā)祥公司

抵押合同和保證合同均約定：無論乙方（債權(quán)人）對主合同項下的債權(quán)是否擁有其他擔保（包括但不限于保證、抵押、質(zhì)押、保函、備用信用證等擔保方式），不論上述其他擔保何時成立、是否有效、乙方是否向其他擔保人提出權(quán)利主張，也不論是否有第三方同意承擔主合同項下的全部或部分債務(wù)，也不論其他擔保是否由債務(wù)人自己所提供，甲方（擔保人）在本合同項下的擔保責任均不因此減免，乙方均可直接要求甲方依照本合同約定在其擔保范圍內(nèi)承擔擔保責任（保證責任），甲方將不提出任何異議。

最高法院認為：根據(jù)《物權(quán)法》第一百七十六條，該條第一句規(guī)定的理論根據(jù)在于，物的擔保和人的擔保各有利弊，物的擔保并不一定比人的擔保更有利于債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，在物的擔保與人的擔保并存的情況下，債權(quán)人究竟應當按照何種順序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)，因無關(guān)公益，宜彰顯私法自治精神，由債權(quán)人與保證人、物上擔保人自由約定?！段餀?quán)法》第一百七十六條中所謂“債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)”，即明確了該規(guī)范的任意法屬性。

“債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)”中的“約定”，其內(nèi)容是什么？本院認為，該“約定”旨在確定或者限制人的擔保與物的擔保并存時債權(quán)人的選擇權(quán)，從《物權(quán)法》第一百七十六條后句"沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任"來看，這里的“約定”，應當是指人的擔保責任與物的擔保責任之間的順序。準此，“債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)”中的“約定”，既包括關(guān)于人的擔保與物的擔保之間責任順序的約定，也涵蓋關(guān)于人的擔保與物的擔保之間責任分擔范圍的約定。

“債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)”中的“約定”，到了什么程度，才能認定為約定明確？審判實踐中有當事人認為，這里的“約定”，只有在排定債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)時各擔保權(quán)之間的順位的情況下，才屬于約定明確，典型的表述是"有第一順位、第二順位及最后順位等明確的排序"才是約定明確，否則就是約定不明確。由此引發(fā)了當事人意思表示解釋上的爭議。本院認為，"債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)"中的"約定"的目的在于確定或者限制人的擔保與物的擔保并存時債權(quán)人的選擇權(quán)（因本案不涉及按份共同擔保，故此部分論述忽略該內(nèi)容），只要當事人之間的約定內(nèi)容達到了這一程度，即應認定為當事人之間就債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)有了明確約定。這里，既包括限制債權(quán)人選擇權(quán)行使的約定，也包括確定或者賦予債權(quán)人選擇權(quán)的約定。所謂就債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)順序的約定明確，既包括對實現(xiàn)債權(quán)的順序約定為物的擔保在先，人的擔保在后；人的擔保在先，物的擔保在后；物的擔保與人的擔保同時承擔擔保責任等三種社會上普通人根據(jù)邏輯通?？梢韵胂蟪鰜淼募s定明確的情形，當然也包括約定在任何情形下?lián)Ｈ硕紤敵袚鷵Ｘ熑蔚那樾?。本院認為，被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，當事人約定在任何情形下?lián)Ｈ硕紤敵袚鷵Ｘ熑?，屬于《物?quán)法》第一百七十六條第一句規(guī)定的約定明確的情形，這樣理解該規(guī)定的含義，符合社會上普通人的正常認知，屬于常識，應無疑問。

對于該案的法院裁判理由，明確了只要約定在任何情形下各擔保人都應該承擔擔保責任，屬于約定明確。該判決為指導性案例，故為以后處理此類案件確當了裁判思路，也為債權(quán)人如何審核合同指明了方向。

四、實務(wù)建議雖然民法典和《九民紀要》中均規(guī)定混合擔保中擔保人之間不能相互追償，但都有“擔保人在擔保合同中約定可以相互追償?shù)某?/span>”。提醒了法人和自然人作為混合擔保的擔保人時，應具有較強的防范意識，從風險防控方面，在擔保合同中明確約定對混合擔保的其他擔保人有追償權(quán)，無疑可將不可控風險最小化；同時，關(guān)于混合擔保責任順序如何約定才應該為明確，結(jié)合上文，在合同中應當明確，當債權(quán)可能無法實現(xiàn)之時，債權(quán)人可以要求任一混合擔保人承擔全部的擔保責任。

唐玲上海瀛東律師事務(wù)所合伙人，上海律協(xié)民事業(yè)務(wù)研究委員會委員業(yè)務(wù)方向：民商事糾紛、公司事務(wù)、婚姻繼承糾紛  

楊婧

上海瀛東律師事務(wù)所實習人員