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復(fù)雜跨境商事交易涉及中間商的獨(dú)立保函與反擔(dān)保函風(fēng)險(xiǎn)識別

2024年第03期    作者:文│劉秀麗    閱讀 1,288 次

“中國制造”在全球市場中穩(wěn)步擴(kuò)張產(chǎn)業(yè)規(guī)模的同時(shí)，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也在不斷優(yōu)化，中國工業(yè)及制造業(yè)正在不斷地向海外輸出高質(zhì)量、高創(chuàng)新的產(chǎn)品或項(xiàng)目。對中國出口企業(yè)而言，進(jìn)行大宗國際貿(mào)易、大型國際合作項(xiàng)目等復(fù)雜跨境商事交易往往意味著巨大的金額、較長的履行周期、多樣的貿(mào)易/合作形式，同時(shí)也意味著風(fēng)險(xiǎn)的大量增加和難以管控。復(fù)雜跨境商事交易往往不可逆，企業(yè)需要盡量在合約簽訂階段就提前做好風(fēng)險(xiǎn)識別及預(yù)防，其中最為重要的就是基于具體交易情況選用合適的結(jié)算方式，以保障預(yù)期款項(xiàng)的順利回收。

國際結(jié)算的主流方式包括匯款、托收、信用證以及銀行保函。其中，信用證一般適用于貨物買賣，銀行保函則可以根據(jù)具體交易約定多種多樣的內(nèi)容。無論是信用證還是銀行保函，在法律關(guān)系上都獨(dú)立于基礎(chǔ)交易，銀行可以僅就信用證或保函本身開展業(yè)務(wù)。但對于相關(guān)企業(yè)而言，則必須考慮整個(gè)交易中各環(huán)節(jié)可能產(chǎn)生的影響，進(jìn)而調(diào)整結(jié)算方式的選用。

本文在真實(shí)案例基礎(chǔ)上抽煉出虛擬案情，從中國出口商的視角，重點(diǎn)解析復(fù)雜跨境商事交易中涉及中間商的獨(dú)立保函與反擔(dān)保函風(fēng)險(xiǎn)識別。

一、虛擬案情

如圖1所示，A公司是中國機(jī)械設(shè)備制造企業(yè)（以下簡稱“A公司”或“出口商”），B公司是甲國的機(jī)械設(shè)備銷售企業(yè)（以下簡稱“B公司”或“中間商”），C公司則是位于甲國的最終買家（以下簡稱“C公司”或“采購商”）。

C公司因業(yè)務(wù)需要，公開招標(biāo)采購定制化機(jī)械設(shè)備，B公司中標(biāo)并與C公司簽署《采購合同》，確認(rèn)由B公司向C公司提供案涉機(jī)械設(shè)備。為擔(dān)保《采購合同》的履行，B公司與甲國D銀行簽署《保函①開具協(xié)議》，D銀行應(yīng)B公司申請向C公司出具了履約保函①，由D銀行在B公司未能履行或不當(dāng)履行《采購合同》項(xiàng)下全部義務(wù)的情況下承擔(dān)向C公司支付擔(dān)保金額的義務(wù)。B公司為保函①提供了一定的擔(dān)保措施。

B公司實(shí)際上并沒有制造案涉機(jī)械設(shè)備的能力，轉(zhuǎn)而向中國的A公司進(jìn)行購買，雙方簽署《買賣合同》。同時(shí)，B公司將《保函①開具協(xié)議》轉(zhuǎn)發(fā)給了A公司，并要求A公司直接以《保函①開具協(xié)議》為基礎(chǔ)協(xié)議申請開具履約保函，約定受益人為甲國D銀行。于是，A公司與中國E銀行簽署《保函②開具協(xié)議》，E銀行應(yīng)A公司申請向甲國D銀行開具了履約保函②，由E銀行在B公司無法履行或不能履行《保函①開具協(xié)議》項(xiàng)下責(zé)任的情況下承擔(dān)向甲國D銀行支付相應(yīng)擔(dān)保金額的義務(wù)。A公司為保函②提供了一定的擔(dān)保措施。

A公司按照《買賣合同》穩(wěn)步推進(jìn)定制化機(jī)械設(shè)備制造相關(guān)工作。然而在設(shè)備接近完工時(shí)，A公司卻收到了B公司的通知。B公司要求A公司立即停止案涉機(jī)械設(shè)備的制造，并披露C公司正以案涉機(jī)械設(shè)備與相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)備無法匹配、無法安裝、無法使用為由，于甲國當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V解除與B公司之間的《采購合同》。B公司明確表示該訴訟的結(jié)果將影響其對于《買賣合同》所涉機(jī)械設(shè)備的驗(yàn)收、提貨和付款。

最終甲國當(dāng)?shù)胤ㄔ号袥QC公司勝訴，B公司遂致函A公司，表明由于無法從C公司處獲得案涉機(jī)械設(shè)備的采購款，其無力履行《買賣合同》項(xiàng)下的驗(yàn)收、付款義務(wù)。同時(shí)，C公司在獲得勝訴判決后向D銀行出具了索賠函，要求D銀行支付《履約銀行保函①》項(xiàng)下的擔(dān)?？铐?xiàng)。D銀行完成支付后，向B公司多次致函追索未得到償付，便向E銀行要求支付《履約銀行保函②》項(xiàng)下的擔(dān)?？铐?xiàng)。A公司以甲國D銀行為被告、中國E銀行為第三人向中國法院提起了保函欺詐訴訟，欲終止E銀行向D銀行的支付，但未獲法院支持。

最終，中國E銀行依據(jù)《履約銀行保函②》向甲國D銀行完成支付，E銀行向A公司追索后A公司完成償付。因B公司沒有付款能力，A公司的追償陷入困境。

二、常見獨(dú)立保函與反擔(dān)保函

保函基于其獨(dú)立性和見索即付的特點(diǎn)，在國際貿(mào)易中得到廣泛應(yīng)用。《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定（2020修正）》第一條第一款規(guī)定：“本規(guī)定所稱的獨(dú)立保函，是指銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時(shí)，向其支付特定款項(xiàng)或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾?！豹?dú)立保函是一種擔(dān)保工具，主要指擔(dān)保人以自己的資信向受益人保證委托人履行基礎(chǔ)交易合同項(xiàng)下的責(zé)任、義務(wù)等。一般由銀行擔(dān)任擔(dān)保人。

（一）普通獨(dú)立保函架構(gòu)——直開保函

通常情況下，一份獨(dú)立保函會涉及三方當(dāng)事人和三種不同的法律關(guān)系。三方當(dāng)事人包括委托人、受益人及擔(dān)保銀行。三種法律關(guān)系包括委托人與受益人之間的基礎(chǔ)交易合同關(guān)系、委托人與擔(dān)保銀行之間的保函開具協(xié)議關(guān)系，以及擔(dān)保銀行與受益人之間的擔(dān)保關(guān)系。以常見的國際貿(mào)易為例，詳見表1、圖2。

（二）典型獨(dú)立保函與反擔(dān)保函架構(gòu)——轉(zhuǎn)開保函

跨境商事交易實(shí)務(wù)中，有的受益人為了降低境外銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)，會額外要求保函由其本國銀行出具。此時(shí)，委托人可能會申請轉(zhuǎn)開形式出具的保函。轉(zhuǎn)開保函的交易架構(gòu)下，會涉及四方當(dāng)事人和四種不同的法律關(guān)系。四方當(dāng)事人包括委托人、指示銀行、擔(dān)保銀行及受益人。仍以常見的國際貿(mào)易為例，詳見表2、圖3。

轉(zhuǎn)開保函的架構(gòu)下，根據(jù)委托人的申請，出口商所在地銀行作為指示銀行向采購商所在地銀行開具反擔(dān)保函，采購商所在地銀行作為擔(dān)保銀行向采購商開具本國保函。需注意，雖然轉(zhuǎn)開架構(gòu)中的獨(dú)立保函與反擔(dān)保函環(huán)環(huán)相扣，但本質(zhì)上是兩份不同的獨(dú)立保函，都具有獨(dú)立性和單據(jù)性。轉(zhuǎn)開架構(gòu)中保函的失效不會導(dǎo)致反擔(dān)保函的失效，保函的變動也不會直接導(dǎo)致反擔(dān)保函金額的變動。

三、跨境交易中的中間商

在面對復(fù)雜的國際市場時(shí)，中國企業(yè)常常出于信息不對稱、市場開發(fā)成本高、渠道資源限制、語言或文化差異等原因，選擇與目標(biāo)國家的當(dāng)?shù)刂虚g商合作?？缇辰灰字械闹虚g商有三類：轉(zhuǎn)售型中間商、代理型中間商和居間人中間商。

虛擬案例中的B公司就是轉(zhuǎn)售型中間商，它既是出口合同《買賣合同》的買方，又是轉(zhuǎn)售合同《采購合同》的賣方。代理型中間商是指中間商作為買方的代理人或者根據(jù)買方的授權(quán)進(jìn)行交易。居間人中間商并不參與實(shí)際交易，僅為雙方達(dá)成買賣合同提供中間服務(wù)。代理型中間商和居間人中間商均不承擔(dān)合同項(xiàng)下的付款責(zé)任，而轉(zhuǎn)售型中間商需要。

中間商模式確實(shí)可以實(shí)現(xiàn)采購商、中間商、出口商的“三贏”，但一旦出現(xiàn)問題，極易形成復(fù)雜的糾紛關(guān)系。本案所涉機(jī)械設(shè)備為定制產(chǎn)品，整體項(xiàng)目周期較長。然而由于語言問題及對中間商B公司的信任，直至糾紛發(fā)生，出口商A公司始終未與采購商C公司達(dá)成直接聯(lián)系，雙方所有溝通均通過B公司轉(zhuǎn)達(dá)，這導(dǎo)致A公司喪失了對項(xiàng)目情況的跟蹤和敏銳度。在B公司與C公司產(chǎn)生訴訟糾紛后，A公司也始終處于較為被動的地位。

四、涉及中間商的獨(dú)立保函與反擔(dān)保函的架構(gòu)分析

中間商B公司的存在，導(dǎo)致該商事交易共涉及五方當(dāng)事人。無法直接套用前文的轉(zhuǎn)開保函架構(gòu)，需要根據(jù)案情進(jìn)行分析。

首先，虛擬案例中存在兩份獨(dú)立保函，結(jié)合獨(dú)立保函相關(guān)概念可以獲得一些信息，詳見表3、圖4。

不難發(fā)現(xiàn)，這兩份保函雖然各自構(gòu)成獨(dú)立保函，但二者之間存在關(guān)聯(lián)。保函②的基礎(chǔ)交易合同為《保函①開具協(xié)議》；D銀行既是保函①中的擔(dān)保銀行，又是保函②中的受益人。《履約銀行保函②》保證的基礎(chǔ)交易合同并非A公司與B公司之間的《買賣合同》，也并非B公司與C公司之間的《采購合同》，而是B公司與D銀行之間的《保函①開具協(xié)議》。保函②實(shí)為反擔(dān)保函。

本案中各方達(dá)成的保函關(guān)系，本意也是為了最大限度地保證相應(yīng)基礎(chǔ)合同的履行以及交易方的利益。結(jié)果當(dāng)B公司無法履行與C公司間的《采購合同》后，甲國C公司基于保函①獲得了甲國D銀行支付的擔(dān)保款項(xiàng)，甲國D銀行基于保函②獲得了中國E銀行支付的擔(dān)?？铐?xiàng)，E銀行又向出口商A公司成功追償。A公司作為整個(gè)交易的守約方，為喪失付款能力的中間商B公司的違約行為買了單。造成這個(gè)情形的重要原因，是A公司在審查保函②開具內(nèi)容時(shí)考慮不足，埋下了隱患。

獨(dú)立保函的重要作用就是進(jìn)行交易中的風(fēng)險(xiǎn)再分配，實(shí)現(xiàn)“先付款、再爭議”。A公司在審查保函②開具條件時(shí)，或許認(rèn)為在其作為實(shí)際供貨企業(yè)的前提下，只有其可能導(dǎo)致整個(gè)交易無法進(jìn)行，所以通過了《保函②開具協(xié)議》的約定，由其承擔(dān)整個(gè)獨(dú)立保函與反擔(dān)保函架構(gòu)中的最終責(zé)任。A公司完全忽略了B公司無法履行《采購合同》的其他可能性，進(jìn)而造成了A公司作為守約方卻要承受主要損失的情況出現(xiàn)。

在出口商A公司提起的保函欺詐訴訟中，法院在了解案件情況后，也認(rèn)為最終結(jié)果是A公司未對經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)審慎判斷所致；并認(rèn)為A公司在申請中國E銀行開具《履約銀行保函②》時(shí)，未要求甲國D銀行及/或B公司提供相應(yīng)擔(dān)保措施，屬于A公司加大自身風(fēng)險(xiǎn)的情形。甲國D銀行依據(jù)保函②向中國E銀行的索賠屬于行使自己的合法權(quán)利，不構(gòu)成獨(dú)立保函欺詐。

五、相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)識別及管控建議

（一）評估并跟蹤中間商、最終買方等合作企業(yè)資信情況

在跨境商事交易中，通過中間商促成交易的情況非常普遍。中間商本質(zhì)上提供的是服務(wù)性業(yè)務(wù)，不需要大規(guī)模資產(chǎn)，容易開設(shè)也容易倒閉。企業(yè)出海需要重視并跟蹤中間商的資信情況、歷史履約情況等，嚴(yán)格履行盡職調(diào)查，適度信任中間商，及時(shí)預(yù)警并避免中間商可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）關(guān)注交易真實(shí)性，規(guī)避中間商導(dǎo)致的虛假交易風(fēng)險(xiǎn)

中間商為最大化自身利益，有時(shí)會對渠道信息、最終買方信息、轉(zhuǎn)售價(jià)等交易核心信息進(jìn)行保密處理。企業(yè)應(yīng)積極與最終買方取得聯(lián)系以確認(rèn)交易的真實(shí)性，或要求中間商盡可能多地提供最終買方的核心訂單內(nèi)容。

面對代理型中間商，需要額外注意核實(shí)其合法授權(quán)文件，并盡可能與最終買方確認(rèn)該中間商的代理人身份，避免虛假交易風(fēng)險(xiǎn)。

（三）根據(jù)具體交易情況，量體裁衣式設(shè)計(jì)“合同流、貨物流、資金流”

基礎(chǔ)交易合同是整個(gè)跨境商事交易的基石。尤其在復(fù)雜的跨境商事交易中，簽什么合同、和誰簽合同、選擇什么國際支付及結(jié)算工具等等，都需要在深度理解交易模式的基礎(chǔ)上進(jìn)行針對性設(shè)計(jì)及審查，在降低交易風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)盡可能實(shí)現(xiàn)企業(yè)的商業(yè)利益訴求。

審慎設(shè)計(jì)和審查結(jié)算條款，除了期限、金額等重要條款外，也需要仔細(xì)斟酌信用證、獨(dú)立保函等擔(dān)保工具與基礎(chǔ)交易合同間的影響。

（四）加強(qiáng)交易銜接環(huán)節(jié)及重要節(jié)點(diǎn)的風(fēng)險(xiǎn)管控

大宗國際貿(mào)易、大型國際合作項(xiàng)目中，往往存在分批交付貨物或按項(xiàng)目進(jìn)度分階段支付等情況。企業(yè)需要跟蹤貿(mào)易或工程進(jìn)度，加強(qiáng)交易銜接環(huán)節(jié)及重要節(jié)點(diǎn)的風(fēng)險(xiǎn)管控。例如本文案例中，對于獨(dú)立保函與反擔(dān)保函相互銜接的環(huán)節(jié)，A公司理應(yīng)謹(jǐn)慎審查，確認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際承擔(dān)者。

（五）全流程合規(guī)，并建立交易全過程風(fēng)險(xiǎn)管控機(jī)制企業(yè)應(yīng)建立事前、事中、事后的全過程風(fēng)險(xiǎn)管控機(jī)制，并將風(fēng)險(xiǎn)控制嵌入實(shí)際業(yè)務(wù)流程中。尤其需要注重事前風(fēng)險(xiǎn)管控，在進(jìn)出口管制的合規(guī)問題、供應(yīng)鏈安全與貿(mào)易管理、產(chǎn)品和服務(wù)用途限制、知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密保護(hù)、環(huán)境、海關(guān)監(jiān)管、關(guān)稅籌劃、外匯監(jiān)管以及國家安全審查等問題上進(jìn)行全流程、全面合規(guī)及可行性研判。

劉秀麗上海段和段律師事務(wù)所律師，上海律協(xié)企業(yè)合規(guī)專業(yè)委員會委員，上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會公益律師業(yè)務(wù)方向：訴訟與仲裁、國際貿(mào)易、汽車行業(yè)