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2016年6月25日至26日，上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會、特邀會員工作委員會在上海交通大學醫(yī)學院懿德樓會議廳舉辦為期兩天的“新常態(tài)下法律風險管理論壇”。論壇共分四個議程，其中6月26日上午的議程為“改革調(diào)整法律風險管理”分論壇，邀請到上海市法學會破產(chǎn)法研究會會長、上海交通大學博士生導師韓長印教授以及上海市錦天城律師事務所高級合伙人朱林海律師擔任主講嘉賓，分別以“困境企業(yè)的法律救濟和風險管理”和“破產(chǎn)重整—供給側改革的法律途徑”為題作主題發(fā)言。論壇還邀請了上海市國資委政策法規(guī)處處長陳昶、上海市高級人民法院民二庭副庭長俞巍與華東政法大學博士生導師楊忠孝教授擔任論壇嘉賓。
論壇由上海律協(xié)特邀會員工作委員會副主任童麗萍主持。童麗萍以最高人民法院于2016年6月15日公布的企業(yè)破產(chǎn)重整及清算十大典型案例為題，簡要闡述當今市場企業(yè)整體長期存活率逐漸降低的現(xiàn)狀，越來越多企業(yè)關心陷入困境后能夠采取的救濟措施，這也使破產(chǎn)這一法律程序愈發(fā)受到重視。在當今市場體制下，企業(yè)在陷入經(jīng)營困境后選擇破產(chǎn)重整或清算作為救濟手段是相當必要的，而如何幫助企業(yè)擺脫困境、獲得重生正逐漸成為包括政府官員、專家學者、律師等在內(nèi)的各界人士都十分關注的課題。
一、困境企業(yè)的法律救濟和風險管理
事實上，企業(yè)陷入困境并非是罕見的情況，畢竟沒有企業(yè)是長生不老的，而退出市場（破產(chǎn)清算）和獲得重生（破產(chǎn)保護）就是破產(chǎn)制度的兩大主要內(nèi)容，也是幫助困境企業(yè)最有效的兩種救濟手段。困境企業(yè)在使用這些救濟手段的過程中究竟會面臨哪些法律問題？
（一）困境企業(yè)的定義
“困境企業(yè)”本身并非法律上的概念，而是指企業(yè)因現(xiàn)金流不足而陷入停止支付的狀態(tài)，主要分為債權到期、債權人提出清償要求以及債務人無力清償三種情形。而第三種情形即是《破產(chǎn)法》第二條所規(guī)定的內(nèi)容?，F(xiàn)金流不足是企業(yè)陷入困境的最核心因素，而優(yōu)化現(xiàn)金流的方式，除企業(yè)本身的經(jīng)營策略外，內(nèi)貿(mào)與出口商業(yè)信用保險的運用亦是企業(yè)應當重點關注的一劑良方。通過保險公司的介入能夠最大程度降低因對方違約造成的資金流風險。
（二）困境企業(yè)的法律救濟途徑
困境企業(yè)自身作為債務人，首先有權自行申請破產(chǎn)。部分企業(yè)仍持“申請破產(chǎn)是不光彩行為”這樣的錯誤觀點。然而企業(yè)自行申請破產(chǎn)清算恰恰是對自身的法律保護和救濟。同時，困境企業(yè)自愿提出破產(chǎn)申請還有以下有利方面：
1、實務中存在不少因部分債權人不愿意減免債務導致企業(yè)被“逼死”、錯失重生機會的例子，而破產(chǎn)和解制度能夠拔除“釘子戶債務人”（過半數(shù)債權人且超過總債權額四分之三通過同意），使企業(yè)獲得債務減免；
2、能夠通過重整程序一攬子解決擔保物權等“內(nèi)憂外患”問題；
3、重整期間債權的利息停止計算，防止企業(yè)損失擴大；
4、債務人能夠獲得財產(chǎn)自動凍結之效力，即避風港功能。防止因部分債權人強制執(zhí)行財產(chǎn)導致公司徹底停運，困境企業(yè)的經(jīng)營情況進一步惡化。當然，根據(jù)《破產(chǎn)法》第三十一、三十二條之規(guī)定，法院有權撤銷申請破產(chǎn)前一年內(nèi)債務人不合理處置財產(chǎn)的行為以及6個月內(nèi)債務人的個別清償行為，困境企業(yè)若有申請破產(chǎn)的打算，應注意上述兩個時間節(jié)點，早做謀劃。
另一方面，債權人申請企業(yè)破產(chǎn)的初衷及優(yōu)勢則更為顯而易見。首先通過申請債務人破產(chǎn)，能夠阻止其他債權人通過提起個案訴訟進行個別搶先執(zhí)行，防止自身債權無法實現(xiàn)。同時，通過申請破產(chǎn)清算，借助司法力量，挖掘出債務人的全部財產(chǎn)，包括可能隱匿的財產(chǎn)以及已經(jīng)事先轉移的可撤銷財產(chǎn)。另外，根據(jù)《破產(chǎn)法》及《公司法解釋二》相關法律規(guī)定，公司股東、董事、高管等對公司無法清算、財務政策滅失等存在過錯的，債權人還可依據(jù)前述規(guī)定通過破產(chǎn)程序直接向個人追究相關民事責任。
（三）困境企業(yè)破產(chǎn)救濟可能存在的風險隱憂
破產(chǎn)程序雖然能夠通過滅失公司主體資格而解決債權人與債務人間的各種法律糾紛，但在實務中仍存在重重隱憂和障礙，主要體現(xiàn)在三個方面。首先，在破產(chǎn)重整中，由于通常會引入新的投資方使公司重獲新生，大股東就可能存在對喪失公司控制權的疑慮。除非公司清算后資產(chǎn)大于負債，否則大股東極有可能抗拒申請進入破產(chǎn)程序。其次，由于進入破產(chǎn)程序后，以破產(chǎn)管理人接管公司為原則，公司自行管理為例外。公司之前高薪聘請的董事、高管等同樣有著失去自身職位及高收入的擔憂，這也會阻礙公司順利進入破產(chǎn)程序。另外，隨著《公司法》步入注冊資本認繳制時代，股東本可享有自行約定出資期限的權利。但若公司申請破產(chǎn)，將打破章程約定的期限，加速到期股東的出資義務。當然，中國《破產(chǎn)法》及其制度還處于不斷優(yōu)化的階段，立法部門應當就上述問題作出進一步的規(guī)定，盡可能消除隱憂，使得破產(chǎn)制度得到更好的推行和發(fā)展。
二、破產(chǎn)重整—供給側改革的法律途徑
在2015年11月10日召開的中央財經(jīng)領導小組第十一次會議上，習近平總書記首次提出“供給側改革”這一概念，并指出其主要任務是“三去一降一補”，即“去產(chǎn)能、去庫存、去杠桿、降成本、補短板”，其中核心就是“去產(chǎn)能”。在當今市場經(jīng)濟運行過程中，破產(chǎn)及重整對“去產(chǎn)能”起到了舉足輕重的作用。
（一）《破產(chǎn)法》在供給側改革中的重要作用
供給側改革的背景是由于過去十數(shù)年中大量資本進入投資回報率與社會需要程度較低的行業(yè)，與此同時缺乏宏觀資源整合及各級地方政府的長遠計劃，造成產(chǎn)能過剩、經(jīng)濟增速下行、供給結構扭曲等問題。部分企業(yè)在此情形下選擇采用停產(chǎn)、減產(chǎn)或自行關閉的處理方式，但這并不能解決企業(yè)用工成本、到期負債等問題。少部分企業(yè)甚至直接選擇“跑路”，置員工合法利益于不顧，這顯然與法律原則和社會信用相悖，亦不能徹底達到“去產(chǎn)能”的目標。隨著近年來破產(chǎn)案件在法院受理的門檻逐漸降低、制度不斷完善，破產(chǎn)清算或破產(chǎn)重整逐漸成為能夠市場化、法制化解決上述問題的最佳途徑。
（二）破產(chǎn)及重整的優(yōu)勢特點
破產(chǎn)清算及重整具有其他救濟途徑不可替代的優(yōu)勢和特點，主要體現(xiàn)在四個方面：
1、由于破產(chǎn)程序能夠對債務人的資產(chǎn)進行全面清查，且管理人通過控制成本、有效節(jié)流等手段，可以最大程度保護債務人資產(chǎn)。此外，通過積極追收對外債務、合理開源、行使撤銷權等方式，管理人可以為債務人持續(xù)創(chuàng)造收益；
2、通過破產(chǎn)程序能夠維護廣大債權人利益,體現(xiàn)市場公平。執(zhí)行程序中經(jīng)常發(fā)生部分債權人全額獲得受償，而其他債權人全部落空的情況。在破產(chǎn)清算中，所有債權均要求統(tǒng)一申報。這一程序能夠保證所有債權人平等知曉并受償。此外，破產(chǎn)管理人對債務人的賬冊一般不作實質(zhì)性審查，而是通知一切可能的債權人進行申報，避免部分債權人因未及時注意法院公告內(nèi)容而無法申報債權；
3、破產(chǎn)程序能夠解決“執(zhí)行難”問題，尤其在于保證輪候查封的債權人的合法權益；
4、通過破產(chǎn)程序能夠實現(xiàn)資源優(yōu)化、保證社會穩(wěn)定。市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟，維護正常的市場經(jīng)濟秩序，讓不適合競爭環(huán)境的企業(yè)逐漸退出，才能使社會資源的配置有序化。同時，破產(chǎn)程序使得企業(yè)除了清算注銷，還可以通過重整、和解等方式獲得重生。另外，破產(chǎn)程序優(yōu)先保障企業(yè)職工的利益，并且給予勞動者充分的緩沖期，讓其尋找新的就業(yè)機會，避免勞動者因被拖欠薪資或突然失業(yè)而造成的社會沖擊。
（三）辦理破產(chǎn)案件中的疑難問題
破產(chǎn)制度雖然在近幾年得到不斷推進，但在實務中仍存在不少難以解決的棘手問題。如集團下屬的關聯(lián)公司常出現(xiàn)相互擔保又同時陷入經(jīng)營困難的情況，在主債務人與擔保人同時破產(chǎn)的情形下，管理人究竟應該如何解決債權人重復申報的問題？擔保人承擔民事責任后，追償權又應如何向債務人申報？此外，在債務人涉及融資租賃合同履行，且剩余租金數(shù)額明顯小于租賃物價值的情況下，雖然管理人認為繼續(xù)支付租金獲得租賃物所有權的確能夠增加債務人的資產(chǎn)額，但是全額支付租金是否影響其他債權人利益，目前尚缺少相關法律規(guī)定予以明確，也給管理人行使職權變得困難。實務中管理人的權限問題也存在不少爭議，在破產(chǎn)重整中，核心高管的流失往往意味著重整失敗，但留用高管又須支付高額勞動報酬，在各方平衡過程中破產(chǎn)管理人的調(diào)整權限究竟多大？對公司具有重要影響的合同，管理人又是否有權選擇解除或繼續(xù)履行？上述權限問題在法律中均沒有明文規(guī)定，也就造成實務中管理人無法依照現(xiàn)有法律依據(jù)有效地解決這些棘手問題。最后，破產(chǎn)案件中由于會涉及到工商、稅務、社保、銀行等一系列政府機構或金融機構，如何相互協(xié)調(diào)、相互配合，亦是擺在破產(chǎn)管理人面前的現(xiàn)實問題。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：張浩然 上海市海華永泰律師事務所
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