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2021年9月12日上午，中國法學會律師法學研究會課題組主辦，上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會承辦的“婚姻、繼承案件風險代理模式”專題研討會順利召開。本次研討會共有五十位來自全國各省市的法學專家和律師發(fā)言交流。會議由上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會副主任吳瓊律師、付忠文律師，北京天馳君泰律師事務所上海分所李偉明律師、何志剛律師，北京天馳君泰律師事務所楊曉林律師共同主持。
第一部分 背景介紹
婚姻、繼承案件能否實行風險代理收費模式，這一問題在各主管單位官方文件中態(tài)度不一，在全國各地律師行業(yè)管理規(guī)定中也是各不相同，甚至在法院訴訟的司法實踐中也一直存在爭議。
2006年4月13日，國家發(fā)改委和司法部聯(lián)合發(fā)布《律師服務收費管理辦法》，明文規(guī)定婚姻、繼承案件不得采取風險代理收費。2013年8月19日，《中華全國律師協(xié)會律師辦理婚姻家庭法律業(yè)務操作指引》規(guī)定婚姻類案件不允許實行風險代理收費。但是，2014年12月17日，國家發(fā)改委發(fā)布了《國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于放開部分服務價格意見的通知》（發(fā)改價格[2014]2755號），看似正式放開婚姻繼承案件風險代理的限制，但《律師服務收費管理辦法》和《中華全國律師協(xié)會律師辦理婚姻家庭法律業(yè)務操作指引》并沒有重新修改，之前的內(nèi)容依然有效。在上述文件的規(guī)范指引下，全國各地涌現(xiàn)了各自的管理規(guī)定，有所相似卻又各不相同，逐漸形成了全國范圍內(nèi)復雜多元且令人琢磨不定的婚姻、繼承案件風險代理收費模式。
從律師實踐角度上來看，“否定派”認為婚姻、繼承案件按風險代理收費不利于維護家庭和睦、有違善良風俗亦容易引發(fā)道德風險，不利于社會和諧和社會公共利益?！翱隙ㄅ伞闭J為委托代理合同約定的風險代理僅涉及離婚、繼承糾紛中的財產(chǎn)分割部分，而婚姻關(guān)系是否解除并不是風險代理的內(nèi)容，在當下離婚、繼承案件財產(chǎn)標的逐漸增大的背景下，除了該類案件具有身份性特點外，其財產(chǎn)爭議屬性與其他民商事案件幾無差異，應一視同仁。值得注意的是，實踐中由于婚姻繼承案件風險代理引發(fā)的糾紛，法院的裁判觀點也并不統(tǒng)一。
黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視家庭問題，習近平總書記多次發(fā)表重要講話，作出重要指示，就注重家庭、注重家教、注重家風等，提出了一系列帶有根本性方向性引領(lǐng)性的新思想新論斷新要求。在經(jīng)濟高速發(fā)展的背景下，婚姻、繼承案件能否實行風險代理收費模式既是律師行業(yè)管理問題，又會影響到律師業(yè)務的發(fā)展與開拓，具有重大的理論價值和實踐意義。
值得注意的是，上海市發(fā)展和改革委員會和上海市司法局于2017年1月26日共同頒布的《上海市發(fā)展和改革委員會、上海市司法局關(guān)于印發(fā)<上海市律師服務收費管理辦法>的通知》（滬發(fā)改規(guī)范[2017]3號）將于2022年3月31日失效，其中第十四條第二款“禁止婚姻、繼承案件、刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費。”的規(guī)定是否會有所改變，是否應當改變，關(guān)系到每個律師和委托人的切身利益，也關(guān)系到法律收費制度的穩(wěn)定性與正當性，亟需組織專門的論證與研討。
第二部分 開幕式
致辭人：吳衛(wèi)義，上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會主任，上海海若律師事務所主任
代表上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會感謝全國十余省市婚姻家事律師積極參與。本次研討會所涉的主題，在案件委托時都可能會涉及，這不僅僅是律師代理模式，也將影響到律師行業(yè)的發(fā)展。目前，很多省市已經(jīng)對婚姻、繼承類案件中的財產(chǎn)標準放開風險代理，也有部分省市采取保守方案。之前在業(yè)務交流中，許多律師提出過一些建議和意見，但都沒有系統(tǒng)梳理，尚不成熟。希望通過今天的會議，能夠更好地總結(jié)。感謝所有參會律師、主辦方和協(xié)辦方。
致辭人：張文均，北京天馳君泰律師事務所上海分所律師
感謝上海律協(xié)婚家委對本次研討會的大力支持，感謝主辦方中國法學會將本次研究課題交給我們上海分所，本次課題研究由公維亮律師牽頭負責，從立項到本次研討會有半年時間。課題組在相關(guān)主管部門指導下收集匯編全國各省市的管理辦法，在此基礎(chǔ)上進行歸類和系統(tǒng)梳理。相信通過本次研討會舉辦和探討，對婚姻家事類案件的委托人、律師以及案件辦理都有深刻影響，對實務性操作也有指導意義。今天到場的都是婚姻家事領(lǐng)域的專家，對于我們也是一個很好的學習機會。預祝研討會圓滿成功。
致辭人：楊曉林，北京天馳君泰律師事務所律師
感謝邀請參加上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會的本次活動。在經(jīng)濟高速發(fā)展背景下，婚姻繼承案件能否風險代理模式，既是行業(yè)風險管理，也會影響到律師行業(yè)發(fā)展，具有重大實用價值和實踐意義。這一問題在各主管單位管理不一，甚至在相關(guān)訴訟、投訴中處理也不一致。因此本次研討會將對此問題展開充分討論。在此期待各位嘉賓的分享。
第三部分 主題報告
發(fā)言主題：全國各省市規(guī)范性文件中風險代理條款的研究報告
發(fā)言人：李凱文，北京天馳君泰律師事務所上海分所律師、吉林大學法學院家事司法研究中心副主任
一、律師收費問題的重要文件和重要概念
（一）律師收費問題的重要文件
1997年《中華人民共和國價格法》，1997年《律師服務收費管理暫行辦法》（計價費[1997]286號）和2006年《國家發(fā)展改革委、司法部關(guān)于印發(fā)<律師服務收費管理辦法>的通知》（發(fā)改價格[2006]611號）。2014年《國家發(fā)展改革委關(guān)于放開部分服務價格意見的通知》（發(fā)改價格[2014]2755號）。在此之后，國家發(fā)展和改革委員會又于2019年5月5日發(fā)布了《國家發(fā)展改革委關(guān)于進一步清理規(guī)范政府定價經(jīng)營服務性收費的通知》（發(fā)改價格[2019]798號），提出了“凡是市場能自主調(diào)節(jié)的就讓市場來調(diào)節(jié)”的改革口號，旨在全面深化“放管服”改革，進一步降低實體經(jīng)濟成本，持續(xù)改善營商環(huán)境，以更實舉措更大地激發(fā)市場活力，健全主要由市場決定價格的機制，不斷提高政府定價管理的科學性、規(guī)范性和透明度。
（二）律師收費問題的重要概念：收費種類與收費方式
2006年《辦法》的出臺，不僅確立了實行政府指導價和市場調(diào)節(jié)價的收費種類，更確立了計件收費、按標的額比例收費、計時收費和風險代理的收費方式。因此，“收費種類”與“收費方式”構(gòu)成了律師收費問題中的兩個重要概念。但是，從1997年《價格法》和1997《辦法》，到2006年《辦法》，再到2014年《通知》，上述四份關(guān)于律師收費重要文件的演變主要變動都是集中在“收費種類”這一概念基礎(chǔ)上，對于“收費方式”概念則無直接體現(xiàn)?？梢哉f，律師收費重要文件的演變本質(zhì)就是收費種類中政府指導價范圍的逐步細化。
二、律師收費方式的潛在演變：受收費種類演變影響的風險代理收費方式
（一）2006年《辦法》中的風險代理收費方式
2006年《辦法》中的風險代理收費方式可以分為“政府指導價下的風險代理”和“市場調(diào)節(jié)價下的風險代理”。首先，由于第十二條規(guī)定的存在，可以稱之為“風險代理的絕對禁止條款”，無論是政府指導價還是市場調(diào)節(jié)價，均禁止采用風險代理收費模式。其次，政府指導價下的民事訴訟案件類型雖然并未受到“風險代理的絕對禁止條款”的影響，但是第十一條對此又進行了一定的約束，一方面是民事訴訟案件風險代理的告知且同意，另一方面則是特殊類型案件告知且同意后仍被禁止。換而言之，2006年《辦法》中的風險代理收費方式，政府指導價中的刑事訴訟案件、行政訴訟案件和國家賠償案件屬于絕對禁止范圍，政府指導價中的民事訴訟案件采用風險代理收費方式時需要“告知且同意”，但是婚姻、繼承案件，請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的案件，請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫恤金、救濟金、工傷賠償?shù)陌讣驼埱笾Ц秳趧訄蟪甑陌讣词埂案嬷彝狻比越共捎蔑L險代理收費方式，其他類型的政府指導價的民事案件則無此限制。
（二）受到2014年《通知》影響下2006年《辦法》中的風險代理收費方式
首先，對“絕對禁止條款”（十二條）的影響而言，在結(jié)果意義上無變化，但是在具體影響過程中卻發(fā)生了重大變化。其次，對“告知且同意”和“告知且同意后仍禁止”條款（第十一條）的影響而言，已經(jīng)發(fā)生了重大的改變，也構(gòu)成了本課題“婚姻、繼承案件能否實行風險代理收費模式”產(chǎn)生的根本原因。根據(jù)2014年《通知》的規(guī)定，政府指導價下的民事訴訟案件范圍受到了實質(zhì)性的限縮，主要包括兩方面：一是主體性的限縮，僅包括擔任公民的代理人；二是案件類型的限縮，僅包括【1】請求支付勞動報酬、工傷賠償，【2】請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費，【3】請求發(fā)給撫恤金、救濟金，【4】請求給予社會保險待遇或最低生活保障待遇。
從條文的體系邏輯上來講，“告知且同意”和“告知且同意后仍禁止”條款（第十一條）指向的都是政府指導價項下涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件。如果2014年《通知》已經(jīng)構(gòu)成對2006年《辦法》實質(zhì)性修改的情況下，那么“告知且同意”條款中的“民事案件”范圍將會被限縮，直接導致婚姻、繼承案件不再屬于政府指導價下的民事訴訟案件。同時，“告知且同意后仍禁止”條款中的“婚姻、繼承案件”限制也會因不再屬于政府指導價案件范圍內(nèi)而自動失效。
（三）風險代理收費方式的潛在演變
結(jié)合律師收費問題重要文件的歷史沿革，從1997年《價格法》和1997《辦法》，到2006年《辦法》，再到2014年《通知》，逐漸確立并固定了律師收費制度“市場調(diào)節(jié)價”與“政府指導價/政府定價”并存的模式，同時區(qū)分了“收費種類”與“收費方式”這兩個重要的概念。在收費種類中政府指導價范圍逐步細化的時代發(fā)展下，收費方式看似沒有任何直接規(guī)定和相關(guān)變動，但是因為2006年《辦法》第十一條（“告知且同意”和“告知且同意后仍禁止”條款）的存在，在風險代理收費問題上綁定了“收費種類”與“收費方式”這兩個重要概念。2014年《通知》將政府指導價下民事訴訟案件范圍進行了實質(zhì)性的限縮，直接導致了婚姻、繼承案件不再屬于政府指導價下的民事訴訟案件，進而可能意味著“告知且同意后仍禁止”條款中的“婚姻、繼承案件”限制也會因不再屬于政府指導價案件范圍內(nèi)而自動失效。因此，婚姻、繼承案件能否實行風險代理收費模式這一問題的核心，就在于2014年《通知》是否已經(jīng)構(gòu)成對2006年《辦法》的實質(zhì)性修改，婚姻、繼承案件是否還屬于政府指導價下的民事訴訟案件類型，2006年《辦法》第十一條是否是在政府指導價概念下的規(guī)定，這些問題需要進一步的論證。
三、全國各省市規(guī)范性文件中的風險代理條款：婚姻、繼承案件能否實行風險代理收費模式？
（一）風險代理概念的趨同性
何謂“風險代理”？從1997年《價格法》和1997《辦法》，到2006年《辦法》，再到2014年《通知》均沒有直接性的規(guī)定。但是，全國各省市規(guī)范性文件卻趨同性的使用了相似的概念陳述。檢索整理了江蘇、安徽、江西、廣東、海南、廣西、北京、內(nèi)蒙古、河南、湖南、黑龍江、吉林、青海、寧夏、西藏等地區(qū)文件后，從趨同性的概念陳述中可總結(jié)，“風險代理”概念主要存在以下幾大顯著特征：
第一，約定性。風險代理收費模式的核心在于律師事務所與委托人之間的約定。約定的內(nèi)容也比較靈活，可以就委托人想要實現(xiàn)的目標、效果和支付律師服務費的時間、比例、條件等內(nèi)容進行靈活約定，其中又可大體區(qū)分為“部分風險代理”和“較大風險代理”兩種常見約定模式。
第二，結(jié)果性。風險代理收費模式的最終關(guān)注重點就在于案件結(jié)果，強調(diào)律師服務費與服務結(jié)果掛鉤，承擔可能難以足額收取服務費用的風險，先期委派律師提供法律服務的行為。只有待委托的法律事務達到約定的目標才會涉及律師費的計算。案件結(jié)果的體現(xiàn)載體，包括但不限于法律文書確定，或經(jīng)由調(diào)解、和解得到，或經(jīng)由法院執(zhí)行得到財產(chǎn)、利益等。所約定結(jié)果發(fā)生后，委托人需按合同約定的數(shù)額或計費方式支付律師服務費；不能實現(xiàn)約定的目標或效果，按照約定不再支付或減少支付律師服務費。
第三，財產(chǎn)性。風險代理收費模式的前提限定往往限于財產(chǎn)關(guān)系案件，是律師事務所根據(jù)法律事務的辦理結(jié)果，從委托人獲得的財產(chǎn)利益中按照約定的數(shù)額或者比例收取服務報酬的收費方式，往往就是限定在涉及財產(chǎn)關(guān)系的案件。另外，無論是全國各省市的規(guī)范性文件，還是國家層面的2006年《辦法》，都規(guī)定了“實行風險代理收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30%?！边@一條款。換言之，存在財產(chǎn)標的構(gòu)成了風險代理收費模式的實施前提。
（二）風險代理演變模式的貫徹、超越與背離
注：因廣東省、廣西壯族自治區(qū)、內(nèi)蒙古自治區(qū)、河南省、遼寧省和青海省的規(guī)范性文件未檢索到2014年之后的官方版本，暫不納入本文的分類之中，在此特作說明。
第一，全國各省市中對風險代理演變模式的貫徹：政府指導價的嚴格細化。以江蘇省為例，江蘇省屬于對風險代理演變模式貫徹的典范，展現(xiàn)的是對政府指導價的嚴格細化。值得注意的是，浙江省、安徽省、江西省、河北省、山西省、甘肅省、新疆維吾爾自治區(qū)、四川省、云南省和西藏自治區(qū)也屬于這一類型。
第二，全國各省市中對風險代理演變模式的超越：市場調(diào)節(jié)價的全面放開。以北京市為例，北京市屬于對風險代理演變模式超越的典范，體現(xiàn)為市場調(diào)節(jié)價的全面放開。值得注意的是，海南省、天津市、湖北省、湖南省、吉林省和貴州省也屬于這一類型。
第三，全國各省市中對風險代理演變模式的背離：絕對禁止范圍直接與間接擴大。以上海市為例，上海市屬于對風險代理演變模式背離的典范，構(gòu)成對風險代理絕對禁止范圍的直接擴大。上海市的規(guī)范性文件其實是在擴大2006年《辦法》第十二條所絕對禁止的范圍情況下限制市場調(diào)節(jié)價下的婚姻、繼承案件風險代理模式。以福建省為例，福建省則屬于對風險代理演變模式背離的另一種典范，構(gòu)成對風險代理絕對禁止范圍的間接擴大。值得注意的是，黑龍江省和陜西省也屬于這一類型，寧夏回族自治區(qū)律師協(xié)會也制定類似的規(guī)定。另外，山東省的《山東省物價局、山東省司法廳關(guān)于印發(fā)<山東省律師服務收費管理辦法>和<山東省實行政府指導價律師服務收費標準>的通知》（魯價費發(fā)[2017]70號）也涉及構(gòu)成對風險代理絕對禁止范圍的間接擴大，但是該文件已由山東省發(fā)改委文件（魯發(fā)改成本[2019]613號）宣告廢止，山東省目前體現(xiàn)出對風險代理演變模式貫徹的典范，貫徹政府指導價的嚴格細化工作。最后，重慶市2018年1月24日頒布的《重慶市物價局、重慶市司法局關(guān)于印發(fā)<重慶市律師服務收費管理辦法>的通知》可能在另一種層面上涉嫌構(gòu)成對風險代理絕對禁止范圍的間接擴大，其第十五條第一款規(guī)定：“律師事務所辦理法律事務可以實行風險代理收費?！钡诙钜?guī)定：“涉及婚姻、繼承人身關(guān)系的案件和實行政府指導價的法律服務禁止實行風險代理收費?！痹摋l款中涉及到的“涉及婚姻、繼承人身關(guān)系的案件”陳述，如何理解，將會進一步影響到婚姻、繼承案件風險代理收費模式的進一步思考。但無論如何，該條款將“涉及婚姻、繼承人身關(guān)系的案件”和“實行政府指導價的法律服務”處于并列概念，在2014年《通知》的前提背景下已經(jīng)構(gòu)成了對風險代理絕對禁止范圍的間接擴大。
（三）婚姻、繼承案件風險代理收費模式的復雜多元性
經(jīng)過上文國家層面的規(guī)范邏輯分析和地方模式的概括總結(jié)，我們可以發(fā)現(xiàn)婚姻、繼承案件風險代理收費模式所存在的復雜多元性。
一方面，從國家層面的規(guī)范邏輯分析上來看，婚姻、繼承案件能否采用風險代理收費模式的答案，看似是非常清晰且唯一的——在政府指導價層面，2014年《通知》已經(jīng)構(gòu)成對2006年《辦法》的實質(zhì)性修改，婚姻、繼承案件不再屬于政府指導價下的民事訴訟案件類型。同時，2006年《辦法》第十一條是以政府指導價概念為前提的規(guī)定，因此2006年《辦法》第十一條“告知且同意后仍禁止”條款中的“婚姻、繼承案件”限制也會因不再屬于政府指導價案件范圍內(nèi)而自動失效。換言之，即使風險代理絕對禁止條款依舊存在，但是政府指導價范圍逐步細化、限縮甚至取消，最終只剩下市場調(diào)節(jié)價下的風險代理，婚姻、繼承案件也因從政府指導價轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌稣{(diào)節(jié)價，將不再受2006年《辦法》第十一條的約束，應可適用風險代理收費模式。但是，另一方面，從地方模式的實踐操作方面上來看，即使存在國家層面清晰且唯一的規(guī)范邏輯，但是卻呈現(xiàn)出復雜多元性的婚姻、繼承案件風險代理收費模式，甚至是在某種層面上令人琢磨不定。
首先，無論是以江蘇省為例的各省市，因其對風險代理演變模式的貫徹所展現(xiàn)出對政府指導價的嚴格細化，還是以北京市為例的各省市，因其對風險代理演變模式的超越而體現(xiàn)出的市場調(diào)節(jié)價全面放開，可以說是與國家層面的規(guī)范邏輯是保持一致的，核心邏輯都是將婚姻、繼承案件從政府指導價調(diào)整為市場調(diào)節(jié)價，由此民事訴訟案件類型下的婚姻、繼承案件，將同時不再受2006年《辦法》第十一條和第十二條的約束，應可適用風險代理收費模式。
其次，以上海市為例的各省市，因其對風險代理演變模式的背離所構(gòu)成對風險代理絕對禁止范圍的直接擴大，構(gòu)成了對2006年《辦法》第十二條絕對禁止條款的內(nèi)容修改，將婚姻、繼承案件與刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件進行并列列舉。因此，即使婚姻、繼承案件已經(jīng)從政府指導價調(diào)整為市場調(diào)節(jié)價，在此絕對禁止條款下也將導致婚姻、繼承案件受限無法適用風險代理收費模式。
再次，以福建省為例的各省市，因其對風險代理演變模式的背離所構(gòu)成對風險代理絕對禁止范圍的間接擴大，構(gòu)成了對2006年《辦法》第十一條政府指導價下“告知且同意”和“告知且同意后仍禁止”條款的內(nèi)容修改，刪除了“委托人被告知政府指導價后仍要求實行風險代理的”這一重大限定。因此，即使婚姻、繼承案件已經(jīng)從政府指導價調(diào)整為市場調(diào)節(jié)價，但是把原先以政府指導價為前提限定的2006年《辦法》第十一條內(nèi)容衍生出了另一種形式的絕對禁止條款，在此絕對禁止條款下也將導致婚姻、繼承案件受限無法適用風險代理收費模式。
再次，以福建省為例的各省市，因其對風險代理演變模式的背離所構(gòu)成對風險代理絕對禁止范圍的間接擴大，構(gòu)成了對2006年《辦法》第十一條政府指導價下“告知且同意”和“告知且同意后仍禁止”條款的內(nèi)容修改，刪除了“委托人被告知政府指導價后仍要求實行風險代理的”這一重大限定。因此，即使婚姻、繼承案件已經(jīng)從政府指導價調(diào)整為市場調(diào)節(jié)價，但是把原先以政府指導價為前提限定的2006年《辦法》第十一條內(nèi)容衍生出了另一種形式的絕對禁止條款，在此絕對禁止條款下也將導致婚姻、繼承案件受限無法適用風險代理收費模式。
最后，以重慶市為例的各省市，因其創(chuàng)設了“涉及婚姻、繼承人身關(guān)系的案件”這一表述，雖在結(jié)果上能夠直接得出婚姻、繼承案件無法適用風險代理收費模式的結(jié)論，已經(jīng)構(gòu)成了對風險代理絕對禁止范圍的間接擴大，但是因為這一表述的創(chuàng)設將會直接把婚姻、繼承案件風險代理收費模式的問題進一步復雜化。具體而言，安徽省曾于2003年8月25日頒布了《安徽省物價局、安徽省司法廳關(guān)于印發(fā)安徽省律師服務收費標準的通知》（皖價服[2003]236號），其中附件《安徽省律師服務收費用標準》第八條規(guī)定：“除刑事案件和婚姻案件中涉及人身關(guān)系的外，涉及財產(chǎn)關(guān)系的案件和執(zhí)行案件，律師可以進行風險代理，代理費由律師事務所與委托人協(xié)商確定?！焙笥?007年1月19日又頒布了《安徽省物價局、安徽省司法廳關(guān)于印發(fā)安徽省律師服務收費管理實施辦法的通知》（皖價服[2007]9號），其中第十二條規(guī)定：“下列民事訴訟案件不得實行風險代理收費：（一）婚姻、繼承等涉及人身關(guān)系的案件；”同時，湖北省也于2016年5月31日頒布了《湖北省律師服務收費管理辦法》，其中第七條規(guī)定：“律師事務所辦理下列案件不得實行風險代理收費：（一）婚姻、繼承案件涉及身份關(guān)系的事項；”上述這些表述混雜在一起，已經(jīng)將婚姻、繼承案件風險代理收費模式的問題復雜到了一種難以想象的地步：
通常認為，“民法主要調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。財產(chǎn)關(guān)系因民法的調(diào)整而表現(xiàn)為各類財產(chǎn)權(quán)，包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，而人身關(guān)系作為與人身相聯(lián)系并以人身為內(nèi)容的關(guān)系主要包括人格關(guān)系和身份關(guān)系，在民法上應當表現(xiàn)為人格權(quán)和身份權(quán)。身份權(quán)，是指民事主體基于特定的身份而享有的維護一定社會地位和社會關(guān)系的權(quán)利，主要包括親屬權(quán)、監(jiān)護權(quán)、繼承權(quán)等。大陸法系民法設置了單獨的親屬編來調(diào)整身份關(guān)系?！?011年最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》并未采用與“人格權(quán)糾紛”對應的“身份權(quán)糾紛”這一名稱，而是將此第一級案由確定為“婚姻家庭、繼承糾紛”。因此，我們往往會將“婚姻家庭、繼承糾紛”和“身份權(quán)糾紛”直接劃等號。
根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》的體系劃分，“婚姻家庭”糾紛中包括了婚約財產(chǎn)糾紛、婚內(nèi)夫妻財產(chǎn)分割糾紛、離婚糾紛、離婚后財產(chǎn)糾紛、離婚后損害責任糾紛、婚姻無效糾紛、撤銷婚姻糾紛、夫妻財產(chǎn)約定糾紛、同居關(guān)系糾紛（同居關(guān)系析產(chǎn)糾紛和同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛）、親子關(guān)系糾紛（確認親子關(guān)系糾紛和否認親子關(guān)系糾紛）、撫養(yǎng)糾紛（撫養(yǎng)費糾紛和變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛）、扶養(yǎng)糾紛（扶養(yǎng)費糾紛和變更扶養(yǎng)關(guān)系糾紛）、贍養(yǎng)糾紛（贍養(yǎng)費糾紛和變更贍養(yǎng)關(guān)系糾紛）、收養(yǎng)關(guān)系糾紛（確認收養(yǎng)關(guān)系糾紛和解除收養(yǎng)關(guān)系糾紛）、監(jiān)護權(quán)糾紛、探望權(quán)糾紛和分家析產(chǎn)糾紛?！袄^承”糾紛中則包括了法定繼承糾紛（轉(zhuǎn)繼承糾紛和代位繼承糾紛）、遺囑繼承糾紛、被繼承人債務清償糾紛、遺贈糾紛、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛和遺產(chǎn)管理糾紛?？梢哉f，“婚姻、繼承案件”僅是《民事案件案由規(guī)定》中“婚姻家庭、繼承糾紛”部份案件類型的組成部分之一，沒有形成非常顯著的案件類型對應關(guān)系，僅是一種籠統(tǒng)性的概念陳述。
基于此，結(jié)合以上全國各省市規(guī)范性文件中涉及“婚姻、繼承案件”的特殊條款表述可知，存在著如下兩種解讀可能：
第一種解讀可能：“人身關(guān)系”修飾的是“婚姻、繼承案件”，典型表述就是重慶市的規(guī)范性文件陳述“涉及婚姻、繼承人身關(guān)系的案件”，安徽省2007年的陳述與之相同，但增加了“等”字概念，涉及范圍更大。結(jié)合上文所總結(jié)的風險代理概念，風險代理具有財產(chǎn)性特征，風險代理收費模式的前提限定往往限于財產(chǎn)關(guān)系案件。同時，“婚姻家庭、繼承糾紛”案件類型雖屬于“身份權(quán)糾紛”范疇，但在客觀上確實會存在一定的財產(chǎn)關(guān)系糾紛，其中離婚后財產(chǎn)糾紛和離婚后損害責任糾紛就屬于比較純粹的財產(chǎn)關(guān)系糾紛。那么，在此種解讀下是否意味著“涉及婚姻、繼承人身關(guān)系的案件”不能適用風險代理收費模式，但是“涉及婚姻、繼承財產(chǎn)關(guān)系的案件”能夠適用風險代理收費模式呢？這一解讀至少在邏輯層面是可以成立的。如果成立，至少將會導致“婚姻家庭、繼承糾紛”民事案由中特定的某些純粹財產(chǎn)性案件可以適用風險代理模式。
第二種解讀可能：“人身關(guān)系”僅是“婚姻、繼承案件”具體內(nèi)容的組成部分之一，典型表示就是湖北省的規(guī)范性文件陳述“婚姻、繼承案件涉及身份關(guān)系的事項”，安徽省2003年的陳述與之類似，陳述內(nèi)容為“婚姻案件中涉及人身關(guān)系的”。結(jié)合上文所總述，“婚姻家庭、繼承糾紛”案件類型雖屬于“身份權(quán)糾紛”范疇，但在客觀上確實會存在一定的財產(chǎn)關(guān)系糾紛，只有類似于親子關(guān)系糾紛、收養(yǎng)關(guān)系糾紛、監(jiān)護權(quán)糾紛和探望權(quán)糾紛等案件類型，其他類型的案件類型都會同時涉及到人身關(guān)系內(nèi)容和財產(chǎn)關(guān)系內(nèi)容。那么，在此種解讀下是否意味著“婚姻、繼承案件涉及身份關(guān)系的事項”不能適用風險代理收費模式，但是“婚姻、繼承案件涉及財產(chǎn)關(guān)系的事項”能夠適用風險代理收費模式呢？這一解讀至少在邏輯層面是可以成立的。如果成立，將會導致“婚姻家庭、繼承糾紛”民事案由中大部分同時存在人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的案件可以適用風險代理模式。這一解讀也構(gòu)成了“肯定派”的主張依據(jù)，其認為委托代理合同約定的風險代理僅涉及離婚、繼承糾紛中的財產(chǎn)分割部分，而婚姻關(guān)系是否解除并不是風險代理的內(nèi)容。
四、代結(jié)語：規(guī)范邏輯與地方模式之間的遺留思考
經(jīng)過對律師收費問題重要文件和全國各省市規(guī)范性文件中風險代理條款的冗長分析和總結(jié)，可以初步性得出如下結(jié)論：從國家層面的規(guī)范邏輯分析上來看，婚姻、繼承案件可以適用風險代理收費模式。推論過程可以采用“三段論”邏輯：
大前提：婚姻、繼承案件不得適用風險代理的規(guī)定，主要來源于2006年《辦法》第十一條的規(guī)定，是在政府指導價概念下的具體規(guī)定。
小前提之一：在政府指導價層面，2014年《通知》已經(jīng)構(gòu)成對2006年《辦法》的實質(zhì)性修改，婚姻、繼承案件不再屬于政府指導價下的民事訴訟案件類型。以政府指導價概念為前提的2006年《辦法》第十一條規(guī)定，也會因“婚姻、繼承案件”不再屬于政府指導價案件范圍而無法繼續(xù)約束婚姻、繼承案件。
小前提之二：2006年《辦法》第十二條絕對禁止風險代理的案件類型不包含民事訴訟案件，更不涉及屬于民事訴訟范疇的婚姻、繼承案件。
結(jié)論：即使風險代理絕對禁止條款依舊存在，但是政府指導價范圍逐步細化、限縮甚至取消，最終只剩下市場調(diào)節(jié)價下的風險代理，婚姻、繼承案件也因從政府指導價轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌稣{(diào)節(jié)價，將不再受2006年《辦法》第十一條的約束。同時也因其隸屬于民事訴訟領(lǐng)域，天然不受2006年《辦法》第十二條的約束。因此，婚姻、繼承案件應可適用風險代理收費模式。
但是，婚姻、繼承案件能否實行風險代理收費模式這一問題，即使存在國家層面清晰且唯一的規(guī)范邏輯，地方模式的實踐操作方面所呈現(xiàn)出的復雜多元性卻在反復的告誡我們，這一問題仍需進一步討論，仍留有大量值得思考的遺留問題：
第一個遺留思考內(nèi)容：2014年《通知》是否構(gòu)成了對2006年《辦法》的實質(zhì)性修改？上述所有的論證和推論，可以說都是建立“2014年《通知》已經(jīng)對2006年《辦法》進行了實質(zhì)性修改”這一基礎(chǔ)之上，是通過政府指導價為切入視角進行的邏輯論證，但是客觀上2006年《辦法》的發(fā)文主體是國家發(fā)展改革委和司法部，但是2014年《通知》的發(fā)文主體僅為國家發(fā)展改革委。如何正確理解2014年《通知》和2006年《辦法》之間的效力關(guān)系，將會直接導致所有的論證過程是否成功。
第二個遺留思考內(nèi)容：全國各省市關(guān)于律師收費的規(guī)范性文件如何與最高人民法院關(guān)于民事訴訟、行政訴訟等相關(guān)案由規(guī)范性文件進行銜接？以重慶市、湖北省和安徽省為例引發(fā)的思考都是因為概念內(nèi)涵的銜接出現(xiàn)了一定的偏差，導致了理解上的爭論空間，甚至成為了“肯定派”的主要論點。如何正確理解律師收費文件中的概念內(nèi)容，也需要進一步的深入思考與論證。
第三個遺留思考內(nèi)容：地方規(guī)范性文件能否背離全國層面的文件進行調(diào)整律師收費問題？以上海市和福建省為例的各省市所體現(xiàn)的對風險代理絕對禁止范圍的直接和間接擴大是否合法？這一問題屬于非常復雜的行政法知識領(lǐng)域，需要進一步的深入思考與論證。
第四個遺留思考內(nèi)容：實行市場調(diào)節(jié)價的案件禁止適用風險代理收費模式的正當性何在？根據(jù)2006年《辦法》第十二條絕對禁止條款的精神可知，對律師風險代理適用的案件范圍作出限制性規(guī)定,并非必須以律師服務收費存在政府指導價為前提，市場調(diào)節(jié)價的案件類型同樣可以限制風險代理。在以北京市為例的各省市已經(jīng)全面放開市場調(diào)節(jié)價的情況下，司法行政機關(guān)仍有權(quán)限對風險代理作出限制性規(guī)定，實現(xiàn)律師收費行為的監(jiān)管職責。但是，直接擴大或者是間接擴大甚至是減少絕對禁止條款所涉及的案件類型，是需要論證正當性的。至少在2006年《辦法》第十二條還不涉及“婚姻、繼承案件”的當下，任何限制婚姻、繼承案件適用風險代理收費模式的規(guī)定，都需要論證其合法性基礎(chǔ)在于何處。
第四部分 案例分享
一、發(fā)言主題：某婚姻案件代理的風雨之路
發(fā)言人：孫韜，江蘇律協(xié)民事專業(yè)委員會副主任、國浩律師（南京）事務所律師
案例：律師從離婚案件二審開始參與代理，并約定好風險代理比例。之后通過二審、再審、新增股權(quán)糾紛訴訟、高院提審及執(zhí)行，前后開庭談話19次，最終新增2500萬并且全部執(zhí)行。但之后，客戶以當時對情況不了解、委托合同違反發(fā)改委、司法部兩份文件規(guī)定、律師不盡責、存在過錯為由認為委托合同無效，拒絕支付律師費。一審法院認為，盡管案涉委托協(xié)議不符合該兩份文件的規(guī)定，但并不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定，且從雙方當事人訂立協(xié)議的過程看，雙方意思表示真實，故該協(xié)議應為有效。二審法院認為，2014年發(fā)改委通知及2016年《江蘇省律師服務收費管理辦法》均已不再就涉及財產(chǎn)關(guān)系的婚姻案件實行風險代理作禁止性要求，故根據(jù)合同法解釋一第三條確定的規(guī)則，出于維護交易安全并綜合考慮當前律師服務行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，認定案涉委托協(xié)議關(guān)于后續(xù)律師費收取方式的約定合法有效。該案件通過再審，最終駁回再審，維持原判。
二、發(fā)言主題：某離婚后財產(chǎn)糾紛案件的委托代理
發(fā)言人：柯直，浙江省法學會婚姻法學研究會會長、浙江乾衡律師事務所律師
某“離婚后財產(chǎn)糾紛”案件代理合同約定，甲方預交X萬元律師費，如果公司財產(chǎn)按30%認定甲方所有，律師費按所得財產(chǎn)4%收?。p去已收到的X萬元律師費），如果公司財產(chǎn)按50%認定甲方所有，超過30%部分的律師費按8%收取，以上財產(chǎn)以甲方實際執(zhí)行獲得的金額為準（減去已收取的X萬元律師費）。之后，當事人以律師不盡責理由進行投訴，希望將預交的律師費拿回，并提供多份法院不支持律師費的案例，認為離婚后財產(chǎn)糾紛不允許風險代理。
某市律協(xié)因此進行處分，律師在復查申請?zhí)岢觯孩偬幏譀Q定不和人之常“情”，有法院認定可以風險代理，例如寧波市海曙區(qū)人民法院（2017）浙0203民初10815號民事判決書認定“離婚案件不在風險代理禁止之列”；②處分決定違背“理”，早期禁止律師風險代理婚姻案件的立法精神與目的是遏止輕易離婚、挽救婚姻，防止律師利益的驅(qū)動因素成為雙方調(diào)解和好、財產(chǎn)合理分割及維護子女利益的阻礙。而“離婚后財產(chǎn)糾紛案件”是雙方離婚后發(fā)生的財產(chǎn)糾紛，律師并未參與“離婚”，無論如何均不能左右婚姻的離合，這是一個普通的“理”。③“舊法與新法”適用問題，對《國家發(fā)展改革委關(guān)于放開部分服務價格意見的通知》解釋權(quán)在于國家發(fā)改委，司法部非負責物價工作的行政機構(gòu)。2014年12月17日由國家發(fā)改委發(fā)出《國家發(fā)展改革委關(guān)于放開部分服務價格意見的通知》取代了2006年12月1日《律師服務收費管理辦法》，按《立法法》規(guī)定應適用新法。某省律協(xié)認為：根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會、司法部《律師服務收費管理辦法》第11條規(guī)定婚姻案件不得實行風險代理，現(xiàn)行法律法規(guī)及規(guī)范性文件對離婚后財產(chǎn)糾紛是否可以實行風險代理，沒有明確的規(guī)定；在法無明文規(guī)定的情形下，本會若維持某市律師協(xié)會的處分決定，不符合相關(guān)法理。
提出幾個問題：1、關(guān)于“風險收費”與“市場調(diào)節(jié)價”，是否有區(qū)別？最高院（2019）最高法民申2630號判決認為，風險代理收費只是實行市場調(diào)節(jié)價時的一種收費方式。2、2006年12月1日國家發(fā)展改革委、司法部印發(fā)的《律師服務收費管理辦法》與2014年12月17日的國家發(fā)展改革委《國家發(fā)展改革委關(guān)于放開部分服務價格意見的通知》是否屬于新法與舊法？《律師服務收費管理辦法》婚姻案件是否包含《民事案由規(guī)定》中婚姻家庭糾紛案由的全部案件？為什么國家發(fā)展改革委《國家發(fā)展改革委關(guān)于放開部分服務價格意見的通知》只將部分婚姻家庭案件禁止，而不將離婚禁止？建議：2014年國家發(fā)展改革委制定的《國家發(fā)展改革委關(guān)于放開部分服務價格意見的通知》已不將婚姻案件作為禁止收費之列，繼續(xù)觀望。
三、發(fā)言主題：類家事案件風險代理合同、條款效力司法實踐探討
發(fā)言人：公維亮，上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會委員、北京天馳君泰律師事務所上海分所律師
（一）離婚案件“風險收費”合同條款效力的司法實踐
模式一：根據(jù)案件結(jié)果按固定金額收費
案例：A律師事務所與張某（女）的離婚事宜簽訂法律服務合同，為張某離婚提供一審、二審法律服務，大致內(nèi)容如下：（1）律師代理費合計500萬元，判決勝訴（婚姻解除、財產(chǎn)均分）之日起20日內(nèi)支付。（2）簽署法律服務合同時先支付15萬元，后期予以抵扣。（3）簽署合同之日起4個月內(nèi)完成一審，未完成的退回已收取律師費，合同終止。（4）A律所代理客戶取得一審“勝訴”判決后，客戶更換律所的，仍應按約支付律師費。A律所提供法律服務過程中，針對上述（3）與客戶達成了書面一致，不再以4個月內(nèi)完成一審作為評價因素。后A律所代理張某取得一審勝訴判決（婚姻關(guān)系解除，財產(chǎn)按要求分割），但張某提起上訴并另行委托他人代理。遂A律師事務所提起本案訴訟，要求支付尾款485萬元。一審判決結(jié)果：根據(jù)律師事務所已提供的法律服務以及案件周期、時間跨度等，酌情判決30萬，扣除已支付的15萬元后于10日內(nèi)支付15萬。二審法院認為，原審酌定涉案律師代理費金額時考量要素不盡周全，原審判決結(jié)果即涉案律師代理費的金額過低，明顯欠妥，本院對此依法予以糾正，最終判決張某應支付A律師事務所律師費人民幣175萬元；扣張某已經(jīng)支付的人民幣15萬元后，張某應于本判決生效之日起三十日內(nèi)向A律師事務所支付剩余律師費人民幣160萬元。
模式二：根據(jù)可得利益為基數(shù)，按比例支付律師費的方式
案例：當事人王某無經(jīng)濟能力，要求根據(jù)財產(chǎn)收益按比例支付律師費的風險代理方式，在聘請過程中提出如下要求：懇請上海B律師事務所代理此案；律師費可否優(yōu)惠或按風險代理。上海B律師事務所答復：風險代理不可做，司法部有規(guī)定；建議先調(diào)解，不成再訴；律師費可以按規(guī)定分期支付。王某稱無錢打官司，但又想聘請律師維護合法權(quán)益。最終王某提出方案：前期少付點，結(jié)案按收益10%結(jié)清。后，上海B律師事務所就王某離婚事宜《聘請律師合同》，約定，簽署合同之日支付8萬元；余款將通過訴訟或調(diào)解或和解而主張到的權(quán)益的10%作為律師費支付給上海B律師事務所。簽署法律服務合同同日，王某出具《情況說明》一份，說明如下：本案金額大、案情復雜、周期長，通過與上海B律師事務所協(xié)商，考慮到本人訴前沒有經(jīng)濟能力直接按《上海市律師服務收費管理辦法》規(guī)定的標準支付律師費，故最后確定所有階段全包收費比例10%，并申請緩交律師費”。最終王某在上海B律師事務所的代理下實現(xiàn)法院調(diào)解結(jié)案，并按照調(diào)解書獲得1.5億元財產(chǎn)，但拒絕支付B律師事務所1500萬律師費。截止B律師事務所起訴王某時，王某已根據(jù)調(diào)解書實際收到1.5億元（或等值財產(chǎn)）。王某拒絕支付的抗辯理由：（1）屬于風險代理，而非按標的計費。離婚案件不應風險代理，違背公序良俗。（2）即便可以風險代理的其他民事案件，也應履行前置告知程序，本案沒有。（3）自己沒有文化，簽署合同時不理解合同意思，合同不是自己真實意思表示。（4）收費偏高，不公平。即使合同有效，也顯示公平，委托人有撤銷權(quán)。（5）上海B律師事務所指派律師以牟取非法利益為目的，惡意破壞了家庭關(guān)系，導致根本違約。（6）鑒于上海B律師事務所投入了工作，同意酌情按工作時間計費。王某認為合同不是真實意思表示，不理解合同內(nèi)容，本院不予確認。一審法院認為，B律所與王某約定的按實際實現(xiàn)的權(quán)益的10%收取律師費，屬于風險代理。因此合同中關(guān)于收費標準的約定應屬無效。但B律所實際履行了代理義務，王某亦接受了代理服務，故仍應根據(jù)律師收費管理辦法的規(guī)定按訴訟標的額比例支付律師代理費用。最終，以1.5億元為計算基數(shù)，按收費標準確定的范圍在147萬到372.5萬之間進行計算，同時考慮律服務合同已按約履行完畢，根據(jù)B律所提供的法律事務的難易程度、耗費的工作時間、委托人的承受能力、律師的社會信譽和工作水平等因素，參考上海市律師服務收費政府指導價標準,酌定為260萬元（收費標準折中取整）。B所不服，提起上訴。二審駁回上訴，維持原判。
（二）離婚案件二審采用風險代理的限制邊界
案例：男方與女方離婚糾紛案件，雙方針對婚姻關(guān)系解除沒有異議，但是，針對男方婚前首付購買的房產(chǎn)分割分歧較大。雙方離婚案件一審法院判決，房產(chǎn)歸男方個人所有，根據(jù)案件情況酌定分割給女方25萬元。女方不服，二審期間更換律師，最終簽署的法律服務合同為：（1）簽署合同時支付5萬元；（2）尾款以女方最終獲得的房產(chǎn)折價款數(shù)額按如下方式支付：低于100萬元的，不再另行收費；超過100萬元但不足200萬元的另行支付10萬元；超過200萬元的另行支付15萬元。后經(jīng)二審法院審理判決，支持女方上訴請求，確定系爭房產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)，并判決男方支付女方220萬夫妻財產(chǎn)折價款。女方以律師風險代理違規(guī)為由，同時認為律師付出了工作，僅愿意另行支付10萬元尾款。最終律師與女方達成調(diào)解。
（三）類婚姻家庭案件風險收費限制的邊界
案例：李男與趙女原系夫妻關(guān)系，離婚后因與趙女所有權(quán)確認糾紛不服一審法院判決（一審法院判決房子歸趙女所有，趙女返還李男購房出資款98萬元），在上訴期間與上海C律師事務所簽署《法律服務合同》。約定：（1）簽署法律服務合同時支付25萬元；（2）后續(xù)按照二審判決書、調(diào)解書或雙方私下和解協(xié)議確定的數(shù)額為基數(shù)按照15%支付后續(xù)律師費。最終經(jīng)上海C律師事務所代理，二審法院改判系爭房屋系李男、趙女戀愛期間共同出資購買，并最終登記結(jié)婚共同償還貸款，系爭房屋應屬于夫妻共同財產(chǎn)，并據(jù)此發(fā)回重審。案涉房屋一審時確定的市場價值為1850萬元（扣除剩余貸款后）。之后，李男發(fā)函明確表示不再需要上海C律師事務所代理，并拒絕支付任何后續(xù)律師費。上海C律師事務所遂依《法律服務合同》提起仲裁，要求按照1850*50%*15%支付后續(xù)律師費，即138.75萬。爭議焦點：（1）系爭案件是否適用風險代理？（2）是否履行了風險代理前置程序？（3）是否可以按照《法律服務合同》約定的按照二審結(jié)果確定律師費以及如何確定李男獲得的實際財產(chǎn)權(quán)益價值？最終經(jīng)仲裁委調(diào)解，李男支付后續(xù)律師費45萬元。
（四）委托人惡意解除合同律師風險如何平衡
案例：上海D律師事務所就周某離婚糾紛案簽署《法律服務合同》，合同約定：（1）簽署合同時支付首期律師費10萬元；（2）判決或調(diào)解或協(xié)議結(jié)案的另行支付100萬元（不含前期已收取的10萬）；（3）法律服務過程中，周某單方解除法律服務合同的，支付50萬元。上海D律師事務所正常進行了代理，并代理周某提起了離婚訴訟。2018年10月，上海D律師事務所收到周某發(fā)送的“撤銷委托和解除委托合同”通知。2018年11月，周某與配偶自行在法院簽署調(diào)解協(xié)議。上海D律師事務所提起訴訟，要求周某按約定支付50萬律師費。一審法院認為：委托人有權(quán)單方解除法律服務合同；上海D要求按照約定支付50萬元沒有依據(jù)；但綜合考慮上海D已提供了部分法律服務，將根據(jù)服務時間、工作量等因素酌情確定合理的律師費用，最終判決周某支付15萬元。二審法院認為，上訴人（律所）作為專業(yè)法律服務提供者，應恪守誠信公平、勤勉盡責的行業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德，而利用自己優(yōu)勢地位訂立加重委托人負擔、有損委托人利益的合同條款，勢必會對社會公眾理解法律服務價值造成一定的負面影響。駁回上訴，維持原判。
（五）總結(jié)
1、案例總結(jié)：（1）律師收費與工作量相匹配，應根據(jù)耗費的工作時間、法律事務的難易程度、委托人的承受能力、律師事務所及律師可能承擔的風險和責任、律師事務所及律師的社會信譽與工作水平等。（2）按標的額比例收費可得到法院支持，雖然婚姻家事案件風險代理模式存在爭議,但代理涉及財產(chǎn)關(guān)系的案件,可以根據(jù)該項法律服務所涉及的標的額按比例分段累計收費,且發(fā)生爭議時,法院酌定律師費金額時也會考慮此標準。（3）合同部分條款（收費）可能無效,但律師費不可不付。上述案例中,法院均不同程度的認為雖然根據(jù)《上海市律師服務收費管理辦法》的規(guī)定，婚姻繼承類案件不適用風險代理，但是，收費條款無效并不能否定雙方所簽訂的《聘請律師合同》的整體效力，且合同簽訂后，律所已依約實際履行了合同義務，向當事人提供律師代理服務，故當事人仍應支付律所律師費。
2、幾點不成熟的思考：（1）風險代理不是一定意味著高收費或以高收費為目的，有時也是當事人提出的訴求之一，如因為經(jīng)濟原因希望前期少收費，或者對結(jié)果不確定希望前期少收費等）。（2）應該在婚姻家庭案件領(lǐng)域區(qū)分風險代理的不同模式，而不是一概無效，如區(qū)分不同案件結(jié)果按固定數(shù)額收取后續(xù)律師費是否一定確定為風險代理？（3）是否在以結(jié)果為基數(shù)按比例收取后續(xù)律師費情形下，確定一個比例范圍或在正常收費標準的比例范圍之內(nèi)的（如100萬到1000萬的3%-5%）給予肯定評價？（4）是否可以按照案由確定能否風險代理的范圍，而非籠統(tǒng)的“婚姻、繼承”案件（如以案由確定，如以財產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系確定是否適用）？（5）希望類似收費是通過雙方意思自治、契約精神，通過法律規(guī)定、通過政策的支持，獲得應有的回報，而非一位的因為收費模式或因為收費高低而簡單評價；也不是在法院或仲裁機構(gòu)否認收費條款效力的情況，對律師費尾款進行一個酌定（如此的不具有確定性）。
第五部分 全國各省市專業(yè)婚姻家事律師代表發(fā)言
發(fā)言人1：曹冬梅，安徽律協(xié)婚姻家庭法律專業(yè)委員會主任、安徽省婚姻家庭法學研究會副會長、安徽永承律師事務所律師。本次討論主題也一直是我們思考的問題，今天我就安徽省婚家委及安徽律師代理實務進行分享。從我自身辦案及我們交流的幾位專業(yè)婚姻家事律師，做風險代理的非常少，都是固定收費。實務中，接受風險代理的反而是非專業(yè)家事律師較多，而且他們收費還比較高。一審聘請非專業(yè)律師風險代理后引發(fā)糾紛的案件，2021年就遇到不止5起。安徽物價局有相關(guān)規(guī)定對風險代理進行了放開，但婚姻家事案件是否適用的問題，目前安徽律協(xié)和合肥律協(xié)沒有明確。實踐中，我們自己選擇固定收費，考慮工作量，包括一審、二審、再審，按照一次性收費，按分期收費。實務中一次性收費也存在弊端，如提前終止委托關(guān)系后律師費如何處理。就我們今天討論的主題，我建議不能一刀切，我們要根據(jù)不同的客戶，建立一個標準和原則，再具體細化。另外，在服務過程中也要注意提高辦案能力和效率，在初期選擇好誠信的委托人也是避免糾紛的關(guān)鍵。
發(fā)言人2：徐文麗，山東律協(xié)家事法律專業(yè)委員會委員、淄博律協(xié)婚姻家庭委員會副主任、山東建侖律師事務所律師。山東省有8份文件，但目前只有2份有效：山東省發(fā)展和改革委員會轉(zhuǎn)發(fā)《國家發(fā)展改革委關(guān)于進一步清理規(guī)范政府定價經(jīng)營服務性收費的通知》的通知（魯發(fā)改成本[2019]613號）、山東省律師協(xié)會關(guān)于印發(fā)《山東省律師服務收費標準指導意見》的通知（魯律協(xié)【2015】24號），兩份文件中沒有出現(xiàn)風險代理的最新意見。我們也基本根據(jù)該規(guī)定計算律師費。淄博的做法，要求每個律所公示自己的收費標準，如果有投訴的，就根據(jù)各律所自己的標準審核，不符合自己律所的收費標準就是違規(guī)。分享幾個案例，山東省青島市中級人民法院（2021）魯02民終1313號，是一起離婚糾紛，認定風險代理合同有效。廣東省深圳市中級人民法院（2021）粵03民終1673號，是一起勞動糾紛，一審認定有效，二審認定無效。四川省成都市中級人民法院（2021）川01民終4598號，一起遺囑繼承糾紛，一審認定無效，二審認定有效。
發(fā)言人3：朱長英，山東律協(xié)家事法律專業(yè)委員會委員、淄博律協(xié)婚姻家庭委員會副主任、山東建侖律師事務所律師。我們對涉離婚、繼承案件風險收費法律服務合同糾紛案件裁判文書進行檢索，在檢索到的13份案件中，認定離婚案件財產(chǎn)部分風險代理約定有效的3件，認定無效不受法律保護的5件，還有5件不認為是風險代理。認為無效的案件中，主要認為違反公序良俗，律師管理辦法并沒有被廢除。涉繼承案件風險收費法律服務合同糾紛案件裁判文書檢索報告，在檢索到的10個案件中，認定繼承案件風險收費有效的為4件；認定無效或不受法律保護的5件，其余1件認定不屬于風險代理。值得注意的是，遼寧省沈陽市沈河區(qū)法院與遼寧省沈陽中院就繼承案件實行風險收費是否有效問題作出了截然相反的認定，北京一中院也分別于2017年、2018年就上述問題作出了相反的認定。杭州市司法行政管理部門現(xiàn)階段的意見，目前認為婚姻繼承案件仍不能實行風險代理收費，司法部、律協(xié)目前的意見一致。我認為，風險代理是可以通過制定規(guī)定，將不利因素規(guī)避的。在建立委托前，通過談話筆錄充分告知委托人對人身關(guān)系有決定權(quán)，對收費選擇進行告知，調(diào)解和判決區(qū)別告知，對收費標準選擇過程進行充分告知等。
發(fā)言人4：游植龍，廣東律協(xié)婚姻家庭法律專業(yè)委員會主任、廣東省法學會婚姻家庭法學研究會副會長、廣東經(jīng)綸君厚律師事務所律師。我們實踐中會遇到一些婚姻案件，在協(xié)商離婚或起訴的時候并不知道有多少夫妻共同財產(chǎn)，尤其是在婚姻中比較弱勢的一方，因此需要通過大量調(diào)查后才能確定，那么是否根據(jù)法院最終查明的財產(chǎn)進行收費？或者按照個人分得財產(chǎn)進行收費？廣東省物價局、司法廳在2006年規(guī)定不得風險代理，廣東發(fā)改委2015年7月27日通知中說明實行調(diào)節(jié)價，之后廣東司法廳2015年8月27日發(fā)通知做了說明，并在之后列出收費目錄清單。2016年6月6日出臺廣東省律師服務收費管理辦法（征求意見稿）。這個風險收費的界定對行業(yè)影響很大。
發(fā)言人5：王麗，北京朝陽區(qū)律協(xié)民事業(yè)務委員會家事部副部長、北京市蘭臺律師事務所律師。《北京市發(fā)改委、北京市司法局關(guān)于印發(fā)<北京市律師服務收費管理辦法>、<北京市律師訴訟代理服務收費政府指導價標準>的通知》、北京市發(fā)改委、北京市司法局關(guān)于印發(fā)<北京市律師訴訟代理服務收費政府指導價標準（試行）>、<北京市律師服務于收費管理辦法（試行）>的通知，該兩份文件均已經(jīng)失效，但文件中均有對風險代理模式的表述。包括2006年的《律師服務收費管理辦法》禁止婚姻、繼承案件風險代理。2014年12月17日《國家發(fā)改委關(guān)于放開部分服務價格意見的通知》列明的實行政府指導價的律師服務收費項目中不包含婚姻、繼承案件，即婚姻、繼承案件應實行市場調(diào)節(jié)價?！蛾P(guān)于全面放開我市律師法律服務收費的通知》自2018年4月1日起，全市律師法律服務收費全面實行市場調(diào)節(jié)價。案件（2020）京0115民初20740號，北京市大興區(qū)人民法院認為XX律所與XX之間簽訂的合同系雙方真實意思表示，不違反國家的法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不侵害第三人的合法利益，該合同合法有效。案件（2020）京0114民初5879號，北京市昌平區(qū)人民法院認為，《律師服務收費管理辦法》第十一條規(guī)定婚姻、繼承案件禁止風險代理，但該辦法為部門規(guī)章，且此后頒布的《國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于放開部分服務價格意見的通知》也已明確，離婚案件不再禁止風險代理。另外北京市第三中級人民法院、北京市第一中級人民法院也有類似的判例。
發(fā)言人6：王志鋒，泰和泰（天津）律師事務所律師。目前只找到天津2008年的文件，規(guī)定是禁止風險代理的。本人曾經(jīng)參與過一個離婚后財產(chǎn)糾紛，之后引發(fā)委托合同的糾紛，最后雙方達成調(diào)解，后來不再嘗試風險代理?？蓢L試基礎(chǔ)費加財產(chǎn)部分風險這種方式。這種禁止性規(guī)定可能還將在一定時間內(nèi)存在。
發(fā)言人7：萬薇，湖南律協(xié)婚姻家庭法律事務專業(yè)委員會主任、湖南云天律師事務所律師。用自己代理的一起案例分享，該離婚案件代理了三年，期間屢次勸阻當事人暴力行為，最后當事人因為費用較高不愿意支付。建議補充協(xié)議，細化協(xié)議約定。通過李凱文律師的檢索報告，發(fā)現(xiàn)湖南的文件已經(jīng)失效，現(xiàn)在結(jié)合2014年發(fā)改委文件，我個人認為根據(jù)市場調(diào)節(jié)價是可以做風險代理，但指導價本身一般都是約束律師，因此謹慎對當事人提供意見。最近也因為禁止風險代理，而拒絕了一起撫養(yǎng)費案件。
發(fā)言人8：李琳，黑龍江律協(xié)婚姻家庭委員會副主任、黑龍江啟明律師事務所律師。2011年12月13日，黑龍江省物價監(jiān)督管理局、司法廳重新修訂《黑龍江省律師服務收費管理實施辦法》，辦理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，委托人在被告知政府指導價后仍要求實行風險代理的，律師事務所可以實行風險代理收費。第二款同時規(guī)定婚姻繼承案件不得實行風險代理。2016年4月13日，黑龍江省物價監(jiān)督管理局、黑龍江省司法廳又重新修訂《黑龍江省律師服務收費管理實施辦法》，仍是規(guī)定，律師事務所辦理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，婚姻、繼承案件不得實行風險代理收費。2018年5月15日，黑龍江省物價監(jiān)督管理局黑價規(guī)〔2018〕2號《關(guān)于放開部分商品和服務價格及有關(guān)問題的通知》對律師服務收費終于有了全新的規(guī)定，放開服務價格，實行市場調(diào)節(jié)價，包括司法服務收費中的律師服務收費標準，具體包括代理民事訴訟案件等。黑龍江省除省會哈爾濱市以外，其他地市律師沒有人愿意做風險代理，沒有律師事務所和律師愿意承擔“風險”代理案件。對于婚姻家庭案件進行風險代理，律師們的觀點是一致的，都認為婚姻家庭案件不建議采用風險代理收費模式。對于繼承案件不宜采取風險代理的理由是：因為繼承案件都是親人之間的訴訟，如果進行風險代理，必定會加深矛盾，起不到定分止爭的作用?；橐黾彝?、繼承案件都是親人之間的糾紛，法院是最后一道防線，律師為了給委托人爭取最大的利益，當然也是為自己爭取最大的利益而拼爭，不利于弘揚社會主義核心價值觀，不利于目前提倡的良好家風建設，也不利于律師職業(yè)操守的建設。
發(fā)言人9：肖平，大連律協(xié)婚姻與家庭法律專業(yè)委員會主任、遼寧天姞方律師事務所律師。大連市和遼寧省的相關(guān)規(guī)定不一致，目前均已經(jīng)不再適用。2017年8月21日，遼寧省物價局發(fā)布《關(guān)于取消和放開我省部分經(jīng)營服務性收費意見的通知》遼價發(fā)[2017]67號，于2017年8月28日執(zhí)行。該通知第一條放開律師服務收費等4項經(jīng)營服務性收費標準，實行市場調(diào)節(jié)。所以，目前遼寧和大連地區(qū)沒有可供執(zhí)行的有效的收費標準，關(guān)于婚姻繼承案件是否可以實行風險代理沒有地方性的文件依據(jù)。裁判案件，大連一審認為違反禁止規(guī)定，二審改判認為可以實行風險代理。經(jīng)與大連地區(qū)以外的遼寧其他地區(qū)的律師同仁溝通，在婚姻繼承案件中的風險代理糾紛法院基本上均持支持的觀點。個人認為應當區(qū)別對待，不應當一刀切，家事案件的收費完全交給市場和律師的良知會有一定的風險，最后會損失那些認知能力差、資源少、沒有判斷能力的當事人的利益，但是如果完全取消風險代理這種代理形式也不可取。它的存在有其客觀需求，許多當事人愿意采取風險代理的方式。比如對于當事人沒有能力掌握的配偶一方私下持有或轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)，事前收費當事人并不愿意，即使約定以調(diào)查的數(shù)額為基數(shù)，當事人也擔心不被法院支持。所以，許多當事人特別愿意選擇以法院判決其得到的財產(chǎn)為基數(shù)支付律師費，這就涉及到是否屬于風險代理的問題。還有一個客觀現(xiàn)實，家事案件中財產(chǎn)的標的大多數(shù)是房產(chǎn)的價值，雖然數(shù)額不低但是可變現(xiàn)能力差，當事人往往沒有能力事先支付律師費，即使按照一般案件的收費標準在標的額的10%以內(nèi)收費，當事人事前都不愿意支付。如果一刀切不允許采取風險代理的形式，那么就使得低標準的收費也會面臨被投訴遭到處罰的風險。遇到不誠信的當事人絕對不允許風險代理也會損失律師的利益，這是家事案件面臨的很尷尬的局面。但為了避免高額風險收費帶來的負面影響，可以在數(shù)額上設上限，上限的設置可以細分。
發(fā)言人10：張瑩，陜西律協(xié)民事專業(yè)委員會委員、北京市盈科（西安）律師事務所律師。學理角度判斷，風險代理又稱風險收費、勝訴酬金(Contingent Fee)或附條件收費，是指經(jīng)過平等協(xié)商，律師事務所事先并不收取法律服務費用，而是根據(jù)雙方約定，依照法律服務結(jié)果來確定是否收費以及收費的數(shù)額，如果律師事務所不能實現(xiàn)雙方約定的法律服務結(jié)果，就不能取得雙方約定的法律服務費用。國外部分國家對風險代理的態(tài)度不一，英國是全面否定態(tài)度，1974年律師法規(guī)定，不得采用風險代理。而美國不得就離婚、贍養(yǎng)費收取風險。日本持肯定態(tài)度，勝訴酬金范圍非常廣。我國具有執(zhí)行風險代理的存在必要性。首先，離婚案件的特殊性：很多案件當事人的一方（尤其是家庭經(jīng)濟地位弱勢的一方）根本無法掌握家庭財產(chǎn)的實際情況，導致律師在代理案件時，雙方議價有非常大的不確定性；經(jīng)濟地位弱勢的一方常常更需要法律服務的支持，但其支付能力又非常有限，因此律師在此時可能承擔著“錢少、事多、風險大”的巨大法律風險；除人身關(guān)系外，涉及財產(chǎn)關(guān)系的案件（包括離婚分財產(chǎn)）都應該放開收費制度，讓雙方選擇是否進行風險代理。其次，繼承案件方面，很多被繼承人（尤其是民營企業(yè)主）生前沒有留遺囑，因此其財產(chǎn)狀況、債務狀況，甚至有幾個子女都極難確定，此時適用確定收費制對雙方都有相當大的不確定性，此時可考慮適用風險代理。
發(fā)言人11：楊竹一，四川律協(xié)民商法專業(yè)委員會委員、成都律協(xié)婚姻家事法律專業(yè)委員會副主任、泰和泰律師事務所律師。四川省至今沿用2018年川發(fā)改價格〔2018〕93號規(guī)定，8類案件不允許風險代理，但沒有提及繼承、婚姻。從文件層級效力來說，國家發(fā)改委2006年《律師服務收費管理辦法》發(fā)改價格〔2006〕611號效力更高，但四川省時間比較新。目前律協(xié)還是以2006年為準據(jù)。通過案例檢索，(2020)川2002民初3041號案件，法院以合同法認定風險代理合同有效。(2020)魯民再156號案件，以違背上述禁止性規(guī)定，亦有悖于公序良俗，不利于社會和諧和社會公共利益，符合收費模式而認定無效。建議收費模式構(gòu)建：規(guī)范文件、規(guī)范合同、規(guī)范服務、分離人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系。律師實現(xiàn)婚姻家事案件風險代理收費是順應法律服務市場變化，以及與社會經(jīng)濟發(fā)展相適應的必然要求。
發(fā)言人12：楊梅，重慶律協(xié)婚姻家事專業(yè)委員會主任、上海中聯(lián)（重慶）律師事務所律師。查閱了重慶相關(guān)規(guī)定，2002年文件并沒有涉及，2006年文件是明確規(guī)定不可以實施風險代理收費。檢索到2013年一則案例，法院適用此規(guī)定認為不能實施風險代理。根據(jù)2018年重慶市律師服務收費管理辦法，第15條明文規(guī)定涉及婚姻、繼承人身關(guān)系的案件禁止實行風險代理收費。2018年至今未搜索到案例或投訴。重慶婚家委律師有幾種看法，第一將離婚和子女撫養(yǎng)規(guī)定為固定收費，財產(chǎn)部分約定為風險代理；第二堅守婚姻、繼承案件絕不實行風險代理。現(xiàn)在的當事人并不會因為律師慫恿考慮離婚，就算調(diào)解也都是非常謹慎的，禁止風險代理也可能使委托權(quán)益得不到保障，由讓律師委屈。全國層面規(guī)定看，婚姻繼承案件除了追索三費的，其他的可以實行風險代理。
第六部分 立法建議與研討
一、發(fā)言主題：律師風險代理之我見
發(fā)言人：葛珊南，上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會委員、上海市申匯律師事務所合伙人
（一）從曹老太案律師費收取的一波三折看律師費分步收取之弊端
2017年夏，接受80多歲老人曹老太委托，確定律師費15萬元，經(jīng)老人請求，同意首付3萬元，案件結(jié)束支付12萬元。前往老人家里十幾次，最后調(diào)解成功并幫助執(zhí)行。之后，遠房親戚掌握老人銀行卡、身份證，并拒絕支付律師費，當時老人已經(jīng)身不由己。事務所不得不起訴至法院討要律師費，因聘請律師合同上律師費的收取未與結(jié)果掛鉤，只是將應該一次性支付完畢的律師費分二步支付，故很快就得到法院判決支持。判決生效后執(zhí)行過程中，曹老太死亡，執(zhí)行中止。老人的遠房親戚自然讓老人立下了遺囑，直到曹老太的遺產(chǎn)繼承案結(jié)束進入執(zhí)行時，該筆律師費才得以執(zhí)行到位，此時已經(jīng)是2020年年底了。此事的教訓是，律師費最好先行收取，否則后面部分律師費的收取可能很費周折。
（二）建議可以放開對婚姻、繼承案件風險代理的禁止性規(guī)定
首先，有利于保護弱勢群體利益。在一些家庭財產(chǎn)都掌握在丈夫手里的案件，女性當事人很難在聘請律師的第一時間付清應該支付的全部律師費，不代理她們的案件又難保證她們的合法權(quán)益，只能分批收取律師費，后收部分律師費與其取得財產(chǎn)的比例掛鉤，當事人比較容易接受。
其次，符合現(xiàn)代人家事案件財產(chǎn)不斷增多的趨勢?，F(xiàn)在離婚、繼承案件中所涉財產(chǎn)標的比較大，完全按照收費標準先行收取，對當事人壓力比較大，如實行風險代理，在財產(chǎn)分割完畢后根據(jù)比例支付，對當事人有利。
再次，有利于發(fā)揮律師最大工作積極性。部分收費與當事人最后收益結(jié)果掛鉤，能促進律師更為盡職盡責，在為當事人爭取最大合法權(quán)益的同時自己也獲得收益。
（三）該類案件風險代理收費比例不宜太高
搜索網(wǎng)上關(guān)于律師費案件訴訟案例，法官判令風險代理無效時的理由時除了說違反國家發(fā)展改革委、司法部共同制定的《律師服務收費管理辦法》的規(guī)定以外，還有其他理由：“離婚訴訟案件除涉及個人利益外，更涉及到社會公共利益、社會秩序和社會風尚，即公序良俗。離婚案件實行風險代理，不能排除利益驅(qū)動因素，不利于維護家庭和睦、社會和諧（新疆某法院）?！薄盎陔x婚的夫妻共同財產(chǎn)依法分割系為了平衡和保障好離婚雙方的基本財產(chǎn)權(quán)利(有的涉及基本生存利益)，對于這類案件不宜再從中分出較大份額由代理律師分享”（《上海法治報》2013年11月13日，上海二中法官）。本人認同前述法官的觀點，即使婚姻、繼承案件律師費收取采用風險代理，與結(jié)果掛鉤部分不宜太高，一般10%—15%為宜。畢竟絕大部分此類案件的當事人都是普羅大眾、平頭百姓，他們離婚以后要重新開始生活，且他們分割到的財產(chǎn)實際上是他們原先就擁有的。
二、發(fā)言主題：律師代理婚姻、繼承案件與適用風險代理思考
發(fā)言人：陸珊菁，上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會委員、上海海若律師事務所合伙人
其實實務中風險比例是很難收到15%的。如果說到風險收費，我認為一審和二審是可以不一樣的。一審案件中，有當事人會覺得是對本屬于他們所有的財產(chǎn)進行分割，但是如果是到了二審，二審投入的工作量是完全不一樣的，其實是可以適當調(diào)高比例。剛才公律師提到的案件，也是我親身經(jīng)歷的案件，我們代理了離婚后財產(chǎn)糾紛案件的二審，這案件經(jīng)歷非常心酸。風險收費在實務中有客觀需要，很多時候，一些當事人不能接受固定收費，但風險收費又有政策上的不確定性，所以實務中挺難的。如果是涉外案件，還可以協(xié)商按小時收費，但如果是普通國內(nèi)民事案件，可以按基礎(chǔ)加比例的收費約定。在接受委托前，我們需要先分析工作量和風險，做好內(nèi)心建設，例如假設無法收回后期的費用，是否可以接受作為底線。
就本次討論的議題，我認為，第一，風險代理一定要放開，很多當事人是希望風險代理的，他們希望律師與他站在一個角度；第二，很多財產(chǎn)糾紛，實際上很難按照2009年標準收律師費，這也一定程度上降低律師的執(zhí)業(yè)動力；第三，律師有時候也是弱勢群，也希望得到法院、仲裁機構(gòu)的保護。如果風險代理一直被禁止，當我們律師的權(quán)益被侵害，將無從、無處保護。
三、發(fā)言主題：婚姻、繼承案件風險代理收費模式研討
發(fā)言人：方潔，上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會委員、上海瀛東律師事務所合伙人
（一）法規(guī)演變
《律師服務收費管理辦法》第十一條規(guī)定，辦理涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，委托人被告知政府指導價后仍要求實行風險代理的，律師事務所可以實行風險代理收費，但下列情形除外：（一）婚姻、繼承案件；……。發(fā)改價格〔2014〕2755號第（四）項規(guī)定，“律師服務（刑事案件辯護和部分民事訴訟、行政訴訟、國家賠償案件代理除外）。除律師事務所和基層法律服務機構(gòu)（包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道法律服務所）提供的下列律師服務收費實行政府指導價外，其他律師服務收費實行市場調(diào)節(jié)價。（即不包括婚姻家事案件）
（二）最新規(guī)定—發(fā)改價格〔2014〕2755號規(guī)定分析
并非是全國范圍內(nèi)統(tǒng)一放開價格，律師服務價格的制定權(quán)限下放到各省、自治區(qū)、直轄市價格主管部門。2015年12月5日，《遼寧省律師服務收費標準》第二條：以2755號文為準。上海2017年1月26日實行政府指導價的法律服務項目不包含婚姻和繼承案件，《上海市律師服務收費管理辦法》第十四條明確規(guī)定禁止婚姻、繼承案件實行風險代理收費。2018年2月27日，《北京市定價目錄》不包含婚姻家事案件風險代理。
（三）司法實踐態(tài)度
上海市虹口區(qū)人民法院（2016）滬0109民初10734號判決，認為形式上屬于格式合同，律師費數(shù)額巨大，沒有充分披露，有違誠實信用原則和法律行政法規(guī)強制性規(guī)定。上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115民初64398號判決，認為風險約束雙方，律師費數(shù)額巨大，風險代理合同有效，但不支持律師費數(shù)額。上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104民初9360號判決，《律師服務收費管理辦法》有悖善良風俗，違反社會公共利益、婚姻繼承等類型的案件不適用風險代理，依據(jù)合同法第52條第4款認定風險代理條款無效。
法律規(guī)定本身并沒有禁止婚姻家事案件風險代理，《國家發(fā)展改革委關(guān)于放開部分服務價格意見的通知》《律師服務收費管理辦法》以及各省市出臺的行業(yè)規(guī)定，均不是法律、行政法規(guī)。公序良俗等作為法律原則不應肆意擴張。
（四）立法建議與實踐操作要點
立法建議：（1）行業(yè)規(guī)定應只采取正面清單模式，明確將實施政府指導價的服務項目限定在清單內(nèi)。（2）刪除婚姻家事案件不得風險代理的禁止性規(guī)定，放開婚姻家事法律服務收費模式。（3）要統(tǒng)一明確風險代理合同的形式要求，如風險代理條款加粗并需盡到詳盡妥善的提示當事人義務，以規(guī)避律師服務費過高，合同價款顯失公平現(xiàn)象。（4）增加倡導性規(guī)定，糾正長期以來司法實踐禁止婚姻家事風險代理的司法習慣。
實踐操作要點：（1）風險代理的收費條款要對當事人進行充分的釋明，文本中用加粗或大號字體顯示，可以就該風險條款讓當事人手寫確認。（2）風險代理的約定要標的清晰，避免將來對律師費的計算產(chǎn)生分歧，比如不同類型的財產(chǎn)的計價基礎(chǔ)。（3）不能約定限制當事人調(diào)解和解除合同的權(quán)利，不可就此約定違約責任，建議對由此產(chǎn)生的損失明確具體計算方式。（4）要均衡當事人通過訴訟得到的利益和律師費的比例關(guān)系，對當事人利益要給予充分考慮。
四、發(fā)言主題：婚姻、繼承案件不適合風險代理模式
發(fā)言人：李丹，上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會委員、上海市協(xié)力律師事務所律師
婚姻繼承案件的重要特征是人身性很強?；橐霭讣校P(guān)系到身份關(guān)系解除、孩子利益最大化、財產(chǎn)分割，都是需要綜合考量。繼承案件中，關(guān)系到親情、遺產(chǎn)分割。實際上，婚姻案件是沒有輸贏，只有各方平衡。但為了追求利益最大化，離婚與否與律師存在利益沖突；為了追求財產(chǎn)利益最大化，又與孩子利益最大化發(fā)生沖突。在繼承案件中，存在親情與財產(chǎn)利益最大化的較量。
在婚姻、繼承案件風險代理模式下，很容易出現(xiàn)當事人與代理律師利益沖突，當事人容易反悔，律師執(zhí)業(yè)風險高，尤其調(diào)解結(jié)案的案子。有些離婚案件中可能還會牽扯其它案件，或者涉及父母出資、第三人債務，繼承案件中涉及被繼承人債務，那么風險代理的范圍是多少？是否包含這些案件代理費？這也是風險代理的弊端。
總結(jié)下，因為太多利益沖突、一些不誠信當事人、財產(chǎn)的不固定，在當前形勢下并不適合風險代理。
五、發(fā)言主題：一個案例所引發(fā)的婚姻家事案件風險代理思考
發(fā)言人：趙星海，上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會委員、北京盈科（上海）律師事務所律師
（一）真實案例分享
案例：一審案號(2018)滬0106民初11416號，二審案號(2018)滬02民終7825號?！段写砗贤菲渲械氖召M條款：先付第一筆律師費2萬元，待案件生效后(含判決、裁定、調(diào)解、庭外和解)后支付乙方第二筆律師費，計算標準為甲方在該案中分割到的財產(chǎn)的2%。被告一審抗辯理由：格式合同，第二筆律師費未特別提示說明；調(diào)解結(jié)案，工作量不大;其他。一審判決：財產(chǎn)基數(shù)500萬，10萬元律師費。被告上訴，上訴理由：風險代理條款，無效。被上訴人答辯：條款無風險代理的意思表示，2%的遠遠構(gòu)不成風險代理的比例。上訴人給二審法院出了難題：如果認定無效，則參照政府指導價處理，500萬對應的政府指導價下限17.3萬；上限27.5萬，高于判決的10萬元；如果認定有效，怎么解釋這個收費條款的性質(zhì)？最終，二審法院判決：婚姻、繼承案件禁止實行風險代理的相關(guān)規(guī)定的立法目的在于維護社會善良風俗；本案中，考量涉案《委托代理合同》簽訂背景、所涉離婚糾紛的具體案情，該合同中關(guān)于第二筆律師費的約定尚不足以構(gòu)成風險代理的收費約定。
（二）分析與思考
《律師服務收費管理辦法》對風險代理沒有明確定義，上限為30%。我們認為，風險代理應是根據(jù)結(jié)果收費，就是附條件的收費。目前規(guī)定的上限過高，下限無門檻。建議：（1）取消禁止婚姻家事案件的風險代理的規(guī)定；（2）如果一定要，可以設置略低的上限和一定比例的下限，避免律師收費造成不良的社會問題和打擊律師工作的積極性；（3）明確風險代理的定義以及細化一些規(guī)定。
六、發(fā)言主題：婚姻家事案件風險代理收費模式的底層思考
發(fā)言人：朱天，上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會委員、上海源孟律師事務所主任。
（一）道德層面。
習近平總書記也不止一次的各種會議中提出了要發(fā)揚光大中華民族傳統(tǒng)家庭美德，任何一個家庭都應該要培養(yǎng)一個良好的家庭傳統(tǒng)和家風甚至設立家訓家規(guī)。最近，2021年8月18日民政部門統(tǒng)計，1.7億90后僅僅1000萬對結(jié)婚，而在其中的已婚者中離婚率將近35%，那么北上廣深這樣的一線大城市的離婚率更是高達40-50%的這么一個比例。而我國現(xiàn)在的社會現(xiàn)象就是“少子化社會和不婚主義”。由此來說，在道德層面上，我認為不能說是沒有風險。
（二）內(nèi)心確信。
道德層面上的影響在離婚案件中將會越來越小。那么回到那些婚姻瀕臨破裂的家庭來說。問一問自己的內(nèi)心，你是不是真的要離婚，那么在他們已經(jīng)有了自己的內(nèi)心確信以后，首先我認為就避免了道德風險，其次我認為，我們?yōu)槁蓭熢跒樗麄儬幦「嗬娴耐瑫r，收取更多的財產(chǎn)部分的代理費用我認為未嘗不可。
（三）職業(yè)操守。
不能為了收費而收費，不能為了多收而多收。說到職業(yè)操守讓我想到了之前一段時間大家討論的沸沸揚揚的“魯南制藥控股權(quán)爭奪案”中一名律師的種種動作。當然在這里我對此不作任何評價，只是想告訴大家的就是，律師的職業(yè)風險可能出現(xiàn)在任何一個行業(yè)、任何一個案件中，那么其他所有的案件類型都可以有風險代理模式，為什么婚姻家事案件不能有風險代理模式呢？所以我認為只要我們律師能夠堅守自己的職業(yè)底線和職業(yè)操守，那么這樣的風險不能說百分百的沒有，但是一定是可以規(guī)避的。因為我相信，在我們律師群體中，絕大多數(shù)的同行是負有正義感，并且是都是有良心的律師。
（四）收費模式的思考
模式一：風險代理費用可以參考其他案件不超過30%的比例來收??；當然可以適當降低，可以有一個區(qū)間，比如10-30%。前提：針對離婚部分當事人簽訂《自愿離婚承諾書》、針對財產(chǎn)部分簽訂《風險代理收費告知書》；（其實是防小人不防君子的辦法）
模式二：按照計時收費標準收取律師代理費用：1000-3000元一個小時按照工作量來計算。配套：代理律師制作《案件進度表》、《工作量統(tǒng)計表》同時提供給客戶并要求客戶簽字確認。
七、專家點評
點評人：杭煒，上海中夏律師事務所律師。
（一）風險代理的現(xiàn)行規(guī)定
風險代理指委托人與代理律師約定法律服務應達到的結(jié)果，根據(jù)結(jié)果是否達到?jīng)Q定給付律師費的多少。律師事務所應委托人要求實行風險代理收費的，應當與委托人簽訂風險代理收費合同，約定雙方應承擔的風險責任、收費方式、收費金額或比例。國家發(fā)展和改革委員會、司法部有關(guān)負責人29日在接受記者采訪時表示，辦法對風險代理收費進行了規(guī)范引導。律師在辦理部分涉及財產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，應委托人的要求，方可實行風險代理收費，風險代理最高收費比例不得高于合同約定標的額的30%。現(xiàn)行規(guī)定：《律師服務收費管理辦法》的通知（國家發(fā)展改革委、司法部〔2006〕611號）、《上海市律師服務收費管理辦法》滬發(fā)改規(guī)范〔2017〕3號、《律師事務所管理辦法》（司法部 2018年12月5日修訂，2019年1月15日生效）。律師收費指導價放開的依據(jù)：2014年12月17日《國家發(fā)展改革委關(guān)于放開部分服務價格意見的通知》（發(fā)改價格[2014]2755號）。
（二）現(xiàn)行上海對所涉議題的做法
婚姻、繼承案件現(xiàn)行不得風險代理的依據(jù)，同上三個規(guī)定。律協(xié)紀律委執(zhí)行：婚姻、繼承案件不得風險代理，婚姻、繼承案件中涉及財產(chǎn)部分不得風險代理，已離婚、已繼承的案件后續(xù)財產(chǎn)分割、析產(chǎn)不得風險代理。從嚴控制，防止律師進入理解誤區(qū)。
（三）借鑒與考量
現(xiàn)行各省市律協(xié)對婚姻、繼承類案件是否可以風險代理的做法。北京在2018年價格全部放開，但是在紀律委操作上還是禁止的；浙江半放開；海南是放開。目前認為《律師服務收費管理辦法》的通知（國家發(fā)展改革委、司法部〔2006〕611號）依然有效；對風險代理收費模式及收費比例上限持保守態(tài)度，不排除降低30%風險收費的上限。
根據(jù)美國律師協(xié)會的規(guī)則，其對于在因婚姻關(guān)系訴訟中的人身關(guān)系變化而獲取的財產(chǎn)或者扶養(yǎng)費、生活費等進行風險代理的行為進行了禁止，但同時，也規(guī)定了除外情形，也就是代理已經(jīng)經(jīng)過判決但是未予支付的相關(guān)費用的情形下，可以進行風險收費的約定。本人認為，這一條款對于律師風險收費存在一定的借鑒意義，能夠更好地激勵律師為當事人進行盡職代理，同時又規(guī)避了違反公序良俗鳳險的可能性，可以在該制度基礎(chǔ)上進一步作出限制，更好地理順律師執(zhí)業(yè)與委托人權(quán)益之間的關(guān)系。
（四）預判與改進
1、從政府指導價方面來看，對于婚姻、繼承案件的律師收費，上海發(fā)改委順應國家發(fā)改委的要求，放開政府指導價的可能性較大，也能與全國保持同步。
2、對于婚姻、繼承案件完全采用風險代理的做法，司法部目前并不表示認同，至少對海南的做法沒有作為標桿，對律師收費制度還是以加強行業(yè)監(jiān)管為主。
3、對于婚姻、繼承案件的內(nèi)涵和外延可以進一步加以定義，從社會公序良俗的觀點和有利于律師家事專業(yè)發(fā)展的角度而言，真正禁止的應當是律師不得為了達到“離婚”、“繼承”的人身權(quán)部分訴求而實行風險代理，有違公序良俗，但對于財產(chǎn)分割類案件，無論從案由、動機和性質(zhì)而言，均缺少禁止風險代理的理由，且在公民財富日益增長的今天，不利于公民進行合法的維權(quán)。
第七部分 閉幕式
總結(jié)人：毛光年，北京天馳君泰律師事務所上海分所律師
各位領(lǐng)導、嘉賓，我代表協(xié)辦單位北京天馳君泰律師事務所上海分所對主辦單位與承辦單位給予的信任和參與本次會議表示感謝，也希望日后能繼續(xù)與中國法學會中國律師研究會課題組、上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會、吉林大學法學院婚姻家事司法研究中心深入合作，感謝北京天馳君泰律師事務所總分所的支持。對所有與會嘉賓表示衷心感謝，大家抽出寶貴時間就婚姻、繼承案件風險代理模式發(fā)表自己的觀點，并通過觀點碰撞激發(fā)新的思考，從而讓我們對這一問題認識更加深入，毫無疑問正是因為各位的積極參與，才有今天會議的圓滿成功。會議雖然短暫，但大家在會議中加強了認識，增進了友誼，影響是長遠的。希望通過今天的研討對律師收費文件的完善能夠提供一定的參考，各位婚姻家庭律師能夠更好地廣大人民群眾提供法律服務。合理的收費方式對維護當事人和我們律師雙方的利益以及法律行業(yè)的發(fā)展都是有健康意義的。
總結(jié)人：吳衛(wèi)義，上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會主任，上海海若律師事務所主任
首先是感謝，感謝全國各省會律師同行積極參與和支持，感謝承辦方天馳君泰律師事務所為領(lǐng)導支持，感謝公維亮、李凱文兩位律師及團隊默默無聞付出。第二是期待，《上海市律師服務收費管理辦法》在2022年即將失效，去年就開始關(guān)注該問題，今天向經(jīng)過所有人集思廣益，無論是支持與否，我們都會匯總，為政府部門制定文件時出謀劃策。第三是道歉，本來本次規(guī)模可以更大，但基于本次會議一些問題的敏感程度，最終是封閉式交流。第四是聲明，今天我們看到的風險代理絕對不等于高收費，也告訴我們自己不要不當誤解，本次研討會的探討也是基于客戶有需求，我們不能忽視市場，這對客戶是不公平的。如果采取一刀切的做法，不僅影響行業(yè)專業(yè)性發(fā)展，更多影響客戶更多選擇。本人承諾并提醒各位，從事婚姻、繼承案件，一定要嚴格按照政府現(xiàn)行的法律法規(guī)收費。期待下次相聚。
總結(jié)人：萬欣，北京市朝陽區(qū)律協(xié)黨委委員、副會長、北京天霜律師事務所律師
感謝上海律協(xié)婚家委以及課題組邀請，有機會參加今天的討論，以個人身份發(fā)言。首先，很多律師收集了法院的判決，但法院判決與律協(xié)判斷合規(guī)不能完全劃等號，執(zhí)業(yè)紀律將更嚴格。第二，關(guān)于相關(guān)的文件，北京司法局2018年也出臺了相應文件，如何判斷可能有不同的理解和聲音，但我認為，如何看待這個變化是最重要的，可以在立法建議時候著重。第三，風險收費對公序良俗、司法腐敗帶來的影響問題，目前從現(xiàn)有司法腐敗案件中尚未得出相應的數(shù)據(jù)，是風險收費方式導致的問題，還是與收費方式根本無關(guān)呢？從已經(jīng)披露的案件也可以看到與風險收費、商業(yè)案件的關(guān)系。從實踐中，風險收費可能更有利于一些弱勢群體獲得法律幫助，比如復雜的工傷賠償、勞動糾紛，如果沒有律師支持可能無法獲得報酬，這時候可能出現(xiàn)悖論，如何看待這個沖突也值得深思。第四，從律師行業(yè)發(fā)展、公平市場競爭角度，來看待制度和體制方面的規(guī)定，如果去除一些已經(jīng)不適合發(fā)展的規(guī)定，可能有利于律師行業(yè)更好、更快速健康發(fā)展，我們也在研究和考慮。這并非是謀取當事人利益，而是更有利于行業(yè)發(fā)展，更有利于當事人合法權(quán)益的保障，實現(xiàn)法律公平正義。希望通過研討有更清晰答案。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)婚姻家事業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：吳佳男 上海市華誠律師事務所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
