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權(quán)威律師與學(xué)者法辯達(dá)能娃哈哈

    日期：2007-07-30     作者：第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)    閱讀：2,717次

    

一幕大戲進(jìn)入高潮階段，持續(xù)100天之久的達(dá)能、娃哈哈之爭(zhēng)，在一片喧囂的口水戰(zhàn)之后，終于正式進(jìn)入主劇情——法律的較量。

在 雙方 金牌律師團(tuán)的包裝下，達(dá)能與娃哈哈都披上了法律的外衣，儼然是真正的法律捍衛(wèi)者。然而，當(dāng)潮水退去，誰(shuí)又是其中的裸泳者？

探求真相、理性探討和客觀中立一直是《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》的宗旨。本報(bào)特邀公司法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法方面的權(quán)威律師與學(xué)者，擺事實(shí)，講道理。

主持：本報(bào) 記者 萬(wàn)里江

特邀嘉賓：

特別聲明：本次圓桌討論所有問(wèn)題與回答均基于與會(huì)發(fā)言人所掌握的材料，并為在假定該組材料為真實(shí)的基礎(chǔ)上所發(fā)表的見(jiàn)解，所有該等見(jiàn)解均代表發(fā)言人個(gè)人觀點(diǎn)。

1 斯德哥爾摩焦點(diǎn)：同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

如果娃哈哈能夠證明所有非合資公司均為合資公司代加工，且被合資公司董事會(huì)確認(rèn)，并納入到合資公司總體戰(zhàn)略安排，則不構(gòu)成違約

投資公司是否構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)主體

《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：達(dá)能與娃哈哈的法律糾紛 焦點(diǎn) 集中表現(xiàn)為兩大類(lèi)問(wèn)題：同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、商標(biāo)許可/轉(zhuǎn)讓合同的效力問(wèn)題。就同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題來(lái)看，達(dá)能在斯德哥爾摩提請(qǐng)仲裁，稱(chēng)雙方幾個(gè)合資公司中的中方（娃哈哈方面）違反合資經(jīng)營(yíng)合同，若干非合資公司的存在，涉嫌同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)；而娃哈哈認(rèn)為，達(dá)能提請(qǐng)仲裁的四家公司都是投資公司，既無(wú)生產(chǎn)線也無(wú)經(jīng)營(yíng)人員，沒(méi)有經(jīng)營(yíng) 活動(dòng) 談不上同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，你們?cè)趺纯矗?/p>

劉春泉：我個(gè)人的觀點(diǎn)是，在當(dāng)時(shí)情況下娃哈哈不構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)法律和合同相對(duì)性原則，合同只約束締約人自己。如果是娃哈哈集團(tuán)的投資公司，那在法律上是屬于不同的主體，其權(quán)利義務(wù)如果未經(jīng)約定，則不能必然延伸到其子公司。當(dāng)時(shí)簽訂合同的是娃哈哈集團(tuán)，現(xiàn)在不能來(lái)約束它的投資公司；第二，從合同締約情況來(lái)看，合同并沒(méi)有對(duì)娃哈哈成立其他投資公司有所限制，可以認(rèn)為他們當(dāng)時(shí)沒(méi)有約定，沒(méi)有約定就不構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，因?yàn)橥薰耐瑯I(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題本來(lái)就是合同義務(wù)，非法定義務(wù)。

楊忠孝：這個(gè)不能 簡(jiǎn)單 判定。因?yàn)楹贤`反的認(rèn)定首先以肯定合同條款的效力為前提。雙方合資經(jīng)營(yíng)合同中對(duì)中方作了限定“甲方（娃哈哈集團(tuán)）將不從事任何與合營(yíng)公司的業(yè)務(wù)產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)的生產(chǎn)及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”；其次，當(dāng)時(shí)的合同中本該寫(xiě)清楚：股東及其所投資的公司都應(yīng)該不與現(xiàn)有公司競(jìng)爭(zhēng)。如果合同中未明確的話，我們可根據(jù)條款來(lái)理解，如果股東設(shè)立投資的唯一目的就是和現(xiàn)有公司進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，也可以認(rèn)為是對(duì)不競(jìng)爭(zhēng)義務(wù)的違反。

斯偉江：我認(rèn)為非合資公司可能是違反同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的，如楊教授所講，這個(gè)合同中有娃哈哈集團(tuán)公司（娃哈哈中方）允諾不和合資公司進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的約定，而目前這些允諾的公司是投資公司，而非直接經(jīng)營(yíng)性公司，那么關(guān)鍵是怎么解釋這個(gè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

如果只解釋為一般親自操作的商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為，那么就比較狹義，我認(rèn)為應(yīng)該廣義理解，如果你自己設(shè)立一些和合資公司有競(jìng)爭(zhēng)性的子公司，并且是大股東，或者控股，我覺(jué)得這屬于間接的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。另外，合同只約束合同相當(dāng)方，但是在娃哈哈中方公司所投資的子公司里，經(jīng)營(yíng)班子如果知道與合資公司的非競(jìng)爭(zhēng)性承諾，知道還要去做就會(huì)涉嫌違法了。比如宗慶后如果兼任所投資的子公司的董事長(zhǎng)，就是合同之外的第三人明知而故犯。這個(gè)案件是在國(guó)外仲裁，對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的界定更廣泛。

娃哈哈關(guān)鍵舉證：代加工

《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：據(jù)娃哈哈的說(shuō)法，所有非合資公司當(dāng)時(shí)均為合資公司代工生產(chǎn)，達(dá)能亦委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所每年進(jìn)行審計(jì)，在法律上是否構(gòu)成默許，這種默許有無(wú)實(shí)質(zhì)法律 效果 ？

吳冬：合資企業(yè)經(jīng)常會(huì)涉及到“寬恕條款”問(wèn)題，合資合同履行過(guò)程中，如果一方對(duì)另一方的違約行為沒(méi)有提起訴訟或采取措施的話，并不表示不追究對(duì)方的法律責(zé)任。

《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：就是說(shuō)他還是可以在事后追究的？所謂的默許并不成立？

吳冬：對(duì)，默許的話只是說(shuō)了我們剛才一種情形，我們現(xiàn)在做合資法律文件經(jīng)常會(huì)做寬恕條款。也就是說(shuō)，任何一方未履行合同條款或者行使其在合同項(xiàng)下的任何權(quán)利，均不應(yīng)被視為對(duì)任何合同條款的放棄或?qū)窈笮惺谷魏螜?quán)利的放棄。

斯偉江：這是一個(gè)“權(quán)利懈怠”的問(wèn)題，在中國(guó)沒(méi)有這樣的規(guī)定：即使我知道你侵犯我的權(quán)利達(dá)10年之久，我知道而不起訴，就算不侵權(quán)了。在中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，比如商標(biāo)、著作權(quán)等侵權(quán)，即使這樣也是可以起訴的，法院還是會(huì)判

決侵權(quán)成立，只是判決賠償數(shù)額的時(shí)候只能按主張權(quán)利之日起倒退兩年來(lái)計(jì)算。

劉春泉：你說(shuō)的我不太同意，這個(gè)案子不是侵權(quán)，這是違約，如果當(dāng)事雙方簽訂合同是一種方式，實(shí)際操作又是另一種方式的話，在司法實(shí)踐中，用行動(dòng)“默認(rèn)”，是可以認(rèn)可的，但在此案中娃哈哈要證明達(dá)能“默許”必須舉證。

楊忠孝：在我國(guó)合同法中，雙方當(dāng)事人如果沒(méi)有按當(dāng)時(shí)的合同履行，但后來(lái)雙方都接受了，也是可以認(rèn)可的。但這里不能簡(jiǎn)單用默許這個(gè)詞，單單是沉默是不行的，他就是不表態(tài)，你還是違約。

斯偉江：我認(rèn)為違約情況下，只要違約行為持續(xù)，訴訟時(shí)效的計(jì)算也是和侵權(quán)一樣的。

《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：在此案中娃哈哈的非合資公司是把產(chǎn)品拿給合資公司銷(xiāo)售，而合資公司董事會(huì)事后還簽署一份補(bǔ)充協(xié)議，里面承認(rèn)是在代加工的，在這種情況下是不是不僅僅是默許的問(wèn)題？

楊忠孝：所謂的不競(jìng)爭(zhēng)條款雙方可以以明示的條款來(lái)給予規(guī)定，如果一方當(dāng)事人要改變，必須經(jīng)雙方同意。事后不能證明不競(jìng)爭(zhēng)條款已經(jīng)被變更的，視為未變更，而不能說(shuō)對(duì)方不反對(duì)就證明自己不構(gòu)成違約；但這里我們要注意另一種情況，如果客觀上對(duì)方已經(jīng)知道改變，并進(jìn)行了相應(yīng)的處置，就是另一種情況了。在本案中，如果娃哈哈可以證明代加工這個(gè)事實(shí)已經(jīng)得到董事會(huì)的確認(rèn)，生產(chǎn)的產(chǎn)品已經(jīng)融入了合資公司的渠道，納入了合資公司總體的戰(zhàn)略安排，就不構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)，它實(shí)際上由外部競(jìng)爭(zhēng)轉(zhuǎn)為內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)。不僅在我國(guó)，即使從 國(guó)際 商業(yè)規(guī)則范圍來(lái)說(shuō)也是可以接受的。這是“禁反言規(guī)則”。

斯偉江：我們要注意楊教授“如果”這個(gè)假定前提是否有錯(cuò)，是不是所有的非合資公司都是在給合資公司代工生產(chǎn)，可能不存在這種情況。而且中方有義務(wù)舉證這個(gè)行為得到了事實(shí)上的承認(rèn)。要證明非合資公司所進(jìn)行的競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)已經(jīng)被納入到合資公司經(jīng)營(yíng)的戰(zhàn)略框架之中，這樣才能說(shuō)雙方通過(guò)行為變更了原來(lái)的不競(jìng)爭(zhēng)允諾。楊教授的邏輯是正確的，不過(guò)一個(gè)有趣的問(wèn)題是，宗慶后在電視上說(shuō)，達(dá)能是不管合資公司經(jīng)營(yíng)的，我只給他們錢(qián)（分紅），這就涉及到董事會(huì)是否知道這個(gè)安排。如果不知道，那這事可能就是宗慶后（中方）的問(wèn)題了。

2 中國(guó)法院之訴：競(jìng)業(yè)禁止

董事是否實(shí)質(zhì)參與經(jīng)營(yíng)是達(dá)能委派的董事是否違法的關(guān)鍵

《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：現(xiàn)在我們來(lái)談?wù)勍薰姆丛V，娃哈哈準(zhǔn)備在全國(guó)范圍內(nèi)對(duì)達(dá)能委派的三名外籍董事提起訴訟，指稱(chēng)對(duì)方違反中國(guó)法律中規(guī)定的董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，即達(dá)能委派的董事同時(shí)又在樂(lè)百氏、正廣和等公司擔(dān)任董事；而達(dá)能 律師 認(rèn)為，那是當(dāng)時(shí)的行為，應(yīng)該適用老公司法，老公司法中沒(méi)有對(duì)此明確的規(guī)定。你們?cè)趺纯矗?/p>

劉春泉：不能這么理解，達(dá)能派出的董事這種行為是一直持續(xù)到現(xiàn)在的，所以新公司法，可以適用。但其實(shí)老公司法中關(guān)于董事經(jīng)理的忠實(shí)義務(wù)原則性規(guī)定還是有的（第61條）。

楊忠孝：第一個(gè)問(wèn)題，法律上理解，老公司法明確提出忠實(shí)義務(wù)的問(wèn)題，但沒(méi)有羅列。新公司法中作了更詳盡的解釋?zhuān)昧烁爬恿信e的方法。所以不要企圖說(shuō)老公司法沒(méi)有明確細(xì)致的規(guī)定，董事的忠實(shí)禁止義務(wù)就沒(méi)有了。第二個(gè)問(wèn)題，不同的董事、監(jiān)事和經(jīng)理的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)應(yīng)該是有所差別的。

吳冬：董事和總經(jīng)理盡職的義務(wù)是否有區(qū)別？我們發(fā)現(xiàn)董事不參與企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)管理，尤其是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，他只是通過(guò)年度開(kāi)會(huì)決定重要事情，有些董事連企業(yè)的基本情況都不了解。我個(gè)人理解是，一般不參與經(jīng)營(yíng)的董事和參與日常經(jīng)營(yíng)的經(jīng)理還是有區(qū)別的。我國(guó)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》中對(duì)董事的義務(wù)沒(méi)有競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定，只是對(duì)總經(jīng)理和副總經(jīng)理進(jìn)行了規(guī)定，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第37條規(guī)定，“總經(jīng)理和副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟(jì)組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟(jì)組織的對(duì)本企業(yè)的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)”。

《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》：像這個(gè)案子中，達(dá)能中國(guó)區(qū)總裁秦鵬擔(dān)任樂(lè)百氏的董事，這種董事是參與經(jīng)營(yíng)的。

楊忠孝：我們法律的安排既然是公司的董事，一定要履行公司董事義務(wù)的，是要參與經(jīng)營(yíng)的，哪怕是獨(dú)立董事。董事忠實(shí)義務(wù)規(guī)定目的是要避免利益沖突。

斯偉江：我就是一個(gè) 上市公司 的獨(dú)立董事，我認(rèn)為董事是要參與部分經(jīng)營(yíng)的，因此公司法規(guī)定了，董事未經(jīng)公司許可不得經(jīng)營(yíng)競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)，因此從條文原則性規(guī)定看似乎達(dá)能的董事兼職是要承擔(dān)法律責(zé)任的。

楊忠孝：但是如果公司董事是股東委派的，讓董事個(gè)人來(lái)承擔(dān)這個(gè)義務(wù)，我覺(jué)得不合適。本案中達(dá)能委派的董事要擔(dān)任其他公司職位的話，從公司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，應(yīng)該讓他們進(jìn)行撤換，例如讓秦鵬從樂(lè)百氏、正廣和中撤出，因?yàn)槠湫袨楸旧硎沁`法的。當(dāng)然還要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判定。

吳冬：以光明乳業(yè) http://quotes.money.163.com/quote.jsp?code=600597(行情 http://quotes.money.163.com/quote.jsp?code=600597論壇 http://bbs3.stock.163.com/board/postlist.jsp?b=SH600597)為例，達(dá)能向 上市 公司光明乳業(yè)委派了董事，這就要看達(dá)能是否違反中國(guó)法律，我的觀點(diǎn)是，根據(jù)證監(jiān)會(huì)《上市公司章程指引》第三十九條的規(guī)定，如果達(dá)能是光明的控股股東是違反的，非控股股東則不違反，達(dá)能實(shí)際上是該公司的非控股股東。