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要點(diǎn)：合同能源管理合同在性質(zhì)上應(yīng)屬無名合同，與建設(shè)工程合同存在根本不同。
一、合同能源管理合同的法律定義
關(guān)于合同能源管理的定義，《關(guān)于加快推行合同能源管理促進(jìn)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見（發(fā)展改革委、財政部、人民銀行、稅務(wù)總局）》提出：“合同能源管理是發(fā)達(dá)國家普遍推行的、運(yùn)用市場手段促進(jìn)節(jié)能的服務(wù)機(jī)制。節(jié)能服務(wù)公司與用戶簽訂能源管理合同，為用戶提供節(jié)能診斷、融資、改造等服務(wù)，并以節(jié)能效益分享方式回收投資和獲得合理利潤，可以大大降低用能單位節(jié)能改造的資金和技術(shù)風(fēng)險，充分調(diào)動用能單位節(jié)能改造的積極性，是行之有效的節(jié)能措施。”
合同能源管理合同實(shí)質(zhì)是投資收益合同，是無名合同，服務(wù)內(nèi)容是通過咨詢診斷，投資進(jìn)行設(shè)備采購、節(jié)能工程實(shí)施并運(yùn)行管理等收回投資。所投資項(xiàng)目的所有權(quán)在合同期是屬于節(jié)能服務(wù)公司的，為了完成上述服務(wù)內(nèi)容，如果需要資金，節(jié)能服務(wù)公司可自行決定采用自由資金或銀行貸款融資等；如果需要采購，節(jié)能服務(wù)公司和供貨商成立買賣合同關(guān)系；如果需要施工，則節(jié)能服務(wù)公司作為改造工程項(xiàng)目所有權(quán)人也就是甲方自行決定是否委托給有資質(zhì)的公司或自己施工；如果需要運(yùn)維，節(jié)能服務(wù)公司可以自行決定自己運(yùn)維管理或委托給第三方運(yùn)維公司等。因此，合同能源管理節(jié)能服務(wù)合同與節(jié)能服務(wù)公司的采購、施工、融資、運(yùn)維的委托合同，是兩個不同層面的合同，前者是關(guān)乎投資收益的無名合同，后者是作為項(xiàng)目所有權(quán)人的節(jié)能服務(wù)公司通過委托第三方完成合同內(nèi)容的委托合同。司法實(shí)踐中不乏將二者混淆的情況，根本原因在于沒有厘清合同能源管理合同的性質(zhì)。
以筆者辦理過的一起案子為例，根據(jù)一個簡單的邏輯推理，便可判斷合同能源管理合同區(qū)別于建設(shè)工程合同。合同能源管理合同的性質(zhì)，在簽約時就已經(jīng)明確下來了，不能根據(jù)其施工部分是否發(fā)包來確認(rèn)合同能源管理合同的性質(zhì)。否則，就會出現(xiàn)這樣的荒謬結(jié)果：節(jié)能服務(wù)公司如果對施工部分發(fā)包了，則合同能源管理合同就不是建設(shè)工程合同；節(jié)能服務(wù)公司如果對施工部分自己施工，則合同能源管理合同就是建設(shè)工程合同。因此，合同能源管理合同的性質(zhì)是簽約時就明確的，是無名合同，并非建設(shè)工程合同。
二、合同能源管理合同與建設(shè)工程合同的具體對比分析
結(jié)合前述筆者辦理過的案件，本文認(rèn)為合同能源管理節(jié)能服務(wù)合同為無名合同，與建設(shè)工程合同存在明顯區(qū)別，具體分析如下：
1. 合同主體不同：合同能源管理合同中無建設(shè)工程合同發(fā)包人（建設(shè)單位）和承包人（施工單位）之說，合同當(dāng)事人一般是節(jié)能服務(wù)公司與用能單位。
2. 合同內(nèi)容不同：建設(shè)工程合同是承包人為發(fā)包人提供工程建設(shè)（包括勘察、設(shè)計、施工）的合同；合同能源管理合同則提供的是整個服務(wù)，是節(jié)能服務(wù)公司為用戶提供的節(jié)能管理服務(wù)，根據(jù)用戶實(shí)際情況包括節(jié)能診斷、融資投資、采購、能源管理、改造、后期運(yùn)維等服務(wù)，其中如果涉及施工部分需要相應(yīng)資質(zhì)，是可以分包給有資質(zhì)的施工企業(yè)的，但是節(jié)能服務(wù)公司簽署節(jié)能服務(wù)合同即合同能源管理項(xiàng)目合同本身不需要資質(zhì)的。
3. 合同價款的性質(zhì)不同：建設(shè)工程發(fā)包方支付的是工程價款，即按照施工圖紙、工程量清單、單價/定額等工程價款計算規(guī)則的價款，根據(jù)住建部、財政部《建筑工程安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》（建標(biāo)（2013）44號）的規(guī)定，建筑安裝工程費(fèi)由分布分項(xiàng)工程費(fèi)、措施費(fèi)、其他項(xiàng)目費(fèi)（如總包服務(wù)費(fèi)）、規(guī)費(fèi)和稅金五大部分組成，乙方獲得的是按工程量清單或定額計價方式的工程款。而節(jié)能服務(wù)合同則是付出投資后獲得的收益款，以節(jié)能效益分享方式，即投資收益款。以筆者辦理的這起案件為例，涉案節(jié)能服務(wù)合同明確約定支付價款為“效益分享金”，系節(jié)能服務(wù)公司投資服務(wù)獲得的回報款，該款項(xiàng)與工程價款存在本質(zhì)上的不同。此外，涉案合同也缺少建設(shè)工程合同中按照圖紙、工程量清單、單價定額對工程款進(jìn)行計算和預(yù)決算以及約定進(jìn)度款等類似的約定，故而也難以將涉案合同價款認(rèn)定為工程價款。
4. 價款支付的方式不同：建設(shè)工程的工程款是在工程竣工驗(yàn)收之后即應(yīng)支付工程款，而在筆者辦理的這起案件中，涉案合同價款支付和竣工驗(yàn)收無關(guān)，而是和節(jié)能效益掛鉤，這顯然和只要通過竣工驗(yàn)收就必須工程款的建設(shè)工程合同有明顯區(qū)別。
5. 工程所有權(quán)性質(zhì)完全不同：建設(shè)工程的所有權(quán)屬于發(fā)包方，承包人只是提供施工服務(wù)；而合同能源管理屬于節(jié)能服務(wù)公司投資取得回報的合同模式，因此節(jié)能服務(wù)公司投資用于采購并安裝的全部節(jié)能設(shè)備、設(shè)施、系統(tǒng)的所有權(quán)在合同能源管理期結(jié)束前均屬于節(jié)能服務(wù)公司，只有在用戶在支付完合同約定的全部投資收益款之后，全部采購安裝的節(jié)能設(shè)備設(shè)施及系統(tǒng)的所有權(quán)才無償轉(zhuǎn)移給用戶。
6. 工程抵押權(quán)不同：由于節(jié)能服務(wù)公司擁有節(jié)能項(xiàng)目的所有權(quán)，因此，按照《關(guān)于加快推行合同能源管理促進(jìn)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見（發(fā)展改革委、財政部、人民銀行、稅務(wù)總局）》第三條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，節(jié)能服務(wù)公司可將自己投資的節(jié)能項(xiàng)目作為公司固定資產(chǎn)向銀行進(jìn)行抵押貸款，而建設(shè)工程的承包人是不可能將建設(shè)工程作為自己固定資產(chǎn)并向銀行抵押貸款的。
7. 是否需要監(jiān)理不同：建設(shè)工程需要監(jiān)理，節(jié)能服務(wù)合同不需要監(jiān)理。在筆者辦理的這起案件中，涉案合同系節(jié)能服務(wù)公司投資提供一整套全流程的能源管理服務(wù)來獲取收款的合同，并不需要像建設(shè)工程那樣要求監(jiān)理。
8. 稅務(wù)發(fā)票要求不同：建設(shè)工程稅務(wù)局要求必須開具建筑業(yè)工程建設(shè)發(fā)票發(fā)票，而合同能源管理服務(wù)開具的是合同能源管理服務(wù)類發(fā)票。
9. 合同參考模板不同：建設(shè)工程合同按照住建部行業(yè)合同模板；合同能源管理項(xiàng)目合同則參考《合同能源管理技術(shù)通則》（GB/T 24915—2010）。
10. 對合同當(dāng)事人資質(zhì)的要求不同：建設(shè)工程因?yàn)楹贤瑑?nèi)容為勘察、設(shè)計、施工的建設(shè)工程，因此需要對應(yīng)的行業(yè)部門規(guī)定的不同類型建設(shè)工程資質(zhì)；而合同能源管理合同是一種節(jié)能服務(wù)合同，其本質(zhì)是投資收益的合同，節(jié)能服務(wù)公司是不需要資質(zhì)的，如果服務(wù)內(nèi)容里面涉及的部分服務(wù)內(nèi)容比如改造工程需要施工，可自行委托給有對應(yīng)資質(zhì)的公司來完成。
11. 行業(yè)主管部門報備要求不同：建設(shè)工程必須按照住建主管部門的要求進(jìn)行立項(xiàng)報備和驗(yàn)收；合同能源管理合同旨在提供節(jié)能投資服務(wù)，系節(jié)能服務(wù)公司與用能單位之間的一般民事合同約定，不需要向行政部門進(jìn)行報備。
12. 是否有稅收減免不同：建設(shè)工程收入沒有稅收減免，合同能源管理項(xiàng)目可享受國家稅收減免資金扶持。由于節(jié)能低碳業(yè)系目前國家大力發(fā)展的行業(yè)，合同能源管理模式為國家提倡的商業(yè)模式，按照《關(guān)于加快推行合同能源管理促進(jìn)節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見（發(fā)展改革委、財政部、人民銀行、稅務(wù)總局）》的規(guī)定，節(jié)能服務(wù)公司按照國家規(guī)定不僅可享受政府資金扶持，還可憑合同能源管理發(fā)票可以減免稅收，取得的營業(yè)稅應(yīng)稅收入，暫免征收營業(yè)稅等，而建設(shè)工程合同無法享有如此殊榮。
綜上所述，合同能源管理合同和建設(shè)工程合同有明顯區(qū)別。節(jié)能服務(wù)公司與用能公司成立的合同能源管理性質(zhì)的合同并非建設(shè)工程合同，按照民法典在法律性質(zhì)上屬于無名合同。
三、關(guān)于“合同能源管理合同系無名合同”的類案
1. 最高人民法院：（2019）最高法民申2568號
買受人主張，案涉《投資與建設(shè)合同》的節(jié)能效益分享方式、權(quán)利義務(wù)分擔(dān)與《合同能源管理技術(shù)通則》所提供的《合同能源管理模式參考合同》并不一致，故案涉合同屬于建設(shè)工程合同中的設(shè)備安裝合同，不應(yīng)認(rèn)定為能源管理合同。
經(jīng)查，《合同能源管理技術(shù)通則》第5條“合同文本”載明：“合同能源管理包括節(jié)能效益分享型（參見附錄A）、節(jié)能保證型、能源費(fèi)用托管型、融資租賃型、混合型等類型的合同?！?xiàng)目各相關(guān)方可參照附錄A參考合同的格式，開發(fā)專門的合同能源管理項(xiàng)目實(shí)施合同文本?！?/span>
以上條文說明買受人所主張的節(jié)能效益分享只是合同能源管理方式的一種，不能以節(jié)能效益分享方式的不同否定案涉合同的合同能源管理性質(zhì)。
《投資與建設(shè)合同》的首部、第一、二、四、六、九條等條款內(nèi)容及《補(bǔ)充協(xié)議之三》約定的內(nèi)容與《合同能源管理技術(shù)通則》的標(biāo)準(zhǔn)和運(yùn)營模式相符，其合同文本與《合同能源管理技術(shù)通則》附錄A《合同能源管理項(xiàng)目參考合同》的合同文本格式基本一致，且雙方權(quán)利義務(wù)、所有權(quán)取得及風(fēng)險分擔(dān)等核心條款的約定與參考合同部分契合。
《投資與建設(shè)合同》的《補(bǔ)充協(xié)議之三》第二條明確規(guī)定：“本項(xiàng)目名為投資與建設(shè)合同，但實(shí)際雙方以合同能源管理的方式進(jìn)行合作。”
此為當(dāng)事人真實(shí)意思表示，與合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容相符，故原判決認(rèn)定《投資與建設(shè)合同》為合同能源管理性質(zhì)的合同，并無不當(dāng)。
2. 北京市高級人民法院：(2020)京民終548號
我國合同法第二百六十九條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同?！痹撘?guī)定已就建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容作出明確具體規(guī)定。而案涉《能源管理合同》第二條約定大唐集團(tuán)負(fù)責(zé)節(jié)能項(xiàng)目的工程設(shè)備采購、土建、安裝、調(diào)試等所有涉及范圍內(nèi)的工程內(nèi)容。依據(jù)該約定，大唐集團(tuán)的合同義務(wù)明顯不僅限于工程勘察、設(shè)計、施工，其合同內(nèi)容廣泛、多樣，非單純建筑工程施工合同所能概括，一審法院認(rèn)為《能源管理合同》并非典型的建筑工程施工合同，焦酸公司與大唐集團(tuán)建立的是非典型合同法律關(guān)系并無不妥。
3. 重慶市第五中級人民法院：(2017)渝05民轄終2033號
本院認(rèn)為，本案系雙方當(dāng)事人履行《嘉陵江嘉華大橋及隧道照明節(jié)能改造合同能源管理（EMC）合同》中因節(jié)能效益分配發(fā)生爭議而引發(fā)的糾紛。就涉案合同的文本形式而言，該合同的名稱是“節(jié)能改造合同能源管理合同”，合同雙方的地位為“用能單位”和“改造單位”，其內(nèi)容是改造方為用能方提供LED專項(xiàng)節(jié)能服務(wù)完成節(jié)能改造項(xiàng)目，并在驗(yàn)收合格后的10年內(nèi)從用能方的節(jié)能效益中獲取收益，該改造項(xiàng)目包含方案、設(shè)計、提供照明設(shè)備、安裝調(diào)試、測量驗(yàn)證、運(yùn)行維修等內(nèi)容。故該合同的文本形式從名稱到內(nèi)容均不符合建設(shè)工程施工合同的主要特征。
四、結(jié)語
合同能源管理是一種節(jié)能服務(wù)機(jī)制，該機(jī)制的主要特點(diǎn)在于——由專業(yè)化的節(jié)能服務(wù)公司為用能企業(yè)提供用能狀況診斷和節(jié)能項(xiàng)目設(shè)計、融資、改造、運(yùn)行管理等服務(wù)并保證達(dá)到目標(biāo)節(jié)能量，產(chǎn)生節(jié)能效益后，與企業(yè)一同分享，以此取得投資回報及合理的利潤，達(dá)到雙方共贏。在該機(jī)制下，節(jié)能服務(wù)公司與用能公司簽訂的合同能源管理合同在性質(zhì)上屬于無名合同，是一種特殊的技術(shù)服務(wù)合同，與《民法典》規(guī)定的有名合同中的建設(shè)工程合同存在本質(zhì)上的不同，在具體的司法實(shí)踐中，需要結(jié)合合同的具體條款與雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)來進(jìn)行認(rèn)定。
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