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當今時代，孩子對于任何一個家庭而言的重要性，都是不言而喻的。然而，相較于為使孩子“脫離家庭或者監(jiān)護”的刑事犯罪的法律懲戒力度而言，家庭內部因情感糾紛“搶奪、藏匿孩子”的行為也是顯而易見的侵權行為，且實踐中發(fā)生的概率更高，但我國現(xiàn)行民事法律制度卻尚未對此形成有效的制約。
一、問題的引發(fā)
引發(fā)對此問題的關注，是源自于筆者辦理的一件離婚訴訟：G 某（女）與 M 某（男）在北京相識后結婚，2014 年 9 月育有一子。后因 M某回山東原籍創(chuàng)業(yè)開公司，雙方處于兩地分居。孩子（北京戶籍）隨同 G 某在北京生活。2017 年 11 月，G 某提出離婚且?guī)Ш⒆影犭x北京住所。2017 年 12 月 31日，M 某帶家人到 G 某租住房屋，強行壓制 G 某的反抗，將孩子帶回原籍，自此隔絕孩子與 G 某的來往。
G 某于 2018 年起訴離婚，經歷“管轄權異議”和“首判不離”之后，一審山東某法院于 2020 年 1 月判決雙方離婚，且認定孩子在 M 某原籍祖父母處生活已形成穩(wěn)定撫養(yǎng)關系為由判決歸 M 某撫養(yǎng)。G 某輾轉委托筆者代理其上訴。二審中，盡管提供了“搶奪、藏匿孩子”的相關證據（出警記錄等），但仍維持原判。
筆者繼續(xù)協(xié)助其申請再審。再審雖然準予立案，但最終仍然未能改判。
筆者注意到：G 某自 2017 年 12 月 31 日后，僅在當?shù)貗D聯(lián)機構和基層群眾
組織的努力下，見過孩子兩次。截至目前，其探視權仍然得不到保障。長期的親情隔絕，也導致 G 某陷入消沉，易激動且憔悴。拋開本案判決結果不論，相對于失敗的婚姻，失去孩子和無法探視的雙重打擊足以改變其人生。作為律師，沒有能夠扭轉一審的結果，也促使筆者對相關問題的關注和思考。
二、相關的主張
針對家庭內部情感糾紛中“搶奪、藏匿孩子”的問題，已經引發(fā)了人大代表、學術界專家、資深法官和律師們的諸多思考。
1、在十三屆全國人大常委會第十一次會議對于《民法典》分組審議時，多名代表關注到“搶奪、藏匿孩子”的行為，建議在“婚姻家庭編”中，通過完善立法來解決這一問題。
2、清華大學法學院龍俊副教授指出：如果搶孩子的行為發(fā)生在法院判決之前，那么可以依據民事訴訟法第一百條的相關規(guī)定主張行為保全。比如《廣東法院審理離婚案件程序指引》明確規(guī)定，”對方當事人搶奪、轉移、藏匿未成年子女的“，可以進行行為保全。如果搶孩子的行為發(fā)生在法院判決之后，那么甚至可能構成刑法第三百一十三條的”拒不執(zhí)行判決、裁定罪“。
3、廣州市中級人民法院少年家事審判庭庭長陳海儀法官認為：“起訴到法院的離婚糾紛，只要有孩子的，百分百涉及孩子的撫養(yǎng)權、探視權問題。其中，至少半數(shù)以上會由于各種原因發(fā)生藏匿孩子的行為?！标惙ü贀模哼^激行為，更加會使孩子產生恐懼焦慮情緒，沒有安全感。在人為阻斷親情的情況下，孩子長期得不到另一方的關愛，導致情感缺愛、監(jiān)護失管、學習失教，很容易在成長過程中造成人格缺陷，甚至會受原生態(tài)家庭環(huán)境的影響誤入歧途。
4、北京中銀律師事務所律師李瑩律師認為：對相關法律及司法解釋的歪曲理解使很多人認為只要把孩子藏起來，造成由自己撫養(yǎng)或者由其父母撫養(yǎng)代為照顧這樣共同生活、直接撫養(yǎng)的事實，就可以增加奪取撫養(yǎng)權的籌碼。
5、山東建侖律師事務所徐文麗律師指出：在搶孩子中如有毆傷行為，可根據情節(jié)適用《治安管理處罰法》。但如趁人不備或未有毆傷，警方出警后一般也不作出處罰。
6、北京兩高律師事務所張荊律師團隊發(fā)布有“搶奪藏匿孩子數(shù)據分析”。該分析稱：涉“撫養(yǎng)”“探視”等糾紛案件中，12.68%伴有搶奪藏匿孩子的行為。換言之，每年有 80,000 兒童被父母一方搶奪藏匿?！敖洕l(fā)達地區(qū)（家族財富擁有量較大）”、“傳統(tǒng)文化地區(qū)（對家文化認同度較高）”和“人口流動地區(qū)（跨地域婚姻率較高）”的三類地區(qū)，易發(fā)生搶奪藏匿孩子的行為。
三、案例的檢索
1、在以上資料的基礎上，筆者在“裁判文書網”，以“民事案件”和“搶奪孩子”為關鍵字進行檢索，檢索的結果為：
（1）共計檢索到法律文書 230 份。其中基層法院 174 份、中院 52 份、高院
1 份。從超過 10 份法律文書的地域來看：山東 23 份、河北 22 份、上海 20 份、河南 18 份、浙江 17 份、寧夏/甘肅各 14 份、北京/天津/陜西各 11 份。
（2）涉及案由或事由：離婚糾紛、同居關系糾紛、撫養(yǎng)關系糾紛、探望權糾紛、生命權/健康權/身體權糾紛、申請人身保護令等。
2、在訴訟過程中，或曾有在先協(xié)議及判決的情況下，發(fā)生“搶奪、藏匿孩子”的，法院一般均支持和維護原有撫養(yǎng)關系：如：法院傳喚女方到庭進行嚴厲批評教育。認定其審理期間試圖強行改變孩子撫養(yǎng)現(xiàn)狀，且激化了矛盾。最終判令歸男方撫養(yǎng)。見：北京一中院（2016）京01 民終 5410 號。
如：法院根據警方出警記錄，認定被告從原告家搶奪孩子的事實。被告行為系侵害原告的撫養(yǎng)權。判決被告在判決生效后十日內送還孩子。見：河北永年法院（2015）永民初字第 590 號。
如：法院認為女方趁探望之機擅自攜子離開且下落不明，其行為實質上是以私力救濟方式搶奪孩子的撫養(yǎng)權，不僅違反了離婚協(xié)議之約定，更是違背了法律的規(guī)定，應予譴責。因此，撤銷原判，改判孩子歸男方撫養(yǎng)。見：上海一中院（2015）滬一中少民終字第 34 號。
如：法院認為丁某未經孟某同意，強行將兒子帶走并拒絕送還，因此變更撫養(yǎng)關系不予支持。見：浙江嘉興中院（2015）浙嘉民終字第 554 號。
如：法院認為男方在訴訟過程中，采取不當行為強行改變孩子生活的環(huán)境，不利于孩子成長，也不利于社會家庭和諧穩(wěn)定，應當對該行為予以抑制，故判決交還孩子由女方撫養(yǎng)。見：山東濱州中院（2018）魯 16 民終 248 號。
3、在進入訴訟前，或無在先協(xié)議或判決的情況下，發(fā)生“搶奪、藏匿孩子”的，法院并不必然支持和維護原有撫養(yǎng)關系：
如：法院認為女方未能有效舉證是男方搶奪孩子，目前孩子隨男方生活也無不利因素。最終撤銷原判，改判孩子由男方撫養(yǎng)。見：河北邢臺中院（2015）邢民四終字第 936 號。
如：法院認定孩子在 2018 年 9 月之前隨女方生活，之后男方強行帶走到煙臺與男方父母生活等相關事實后。判決：孩子生活已經穩(wěn)定，故由被告撫養(yǎng)為宜。
見：山東青島李滄區(qū)法院（2019）魯 0213 民初 4613 號。
如：男方擅自把孩子送回原籍寧夏。法院認為孩子是男孩，更適合與父親生活，判由男方撫養(yǎng)。見：廣東深圳中院（2015）深中法民終字第 895 號。
4、離婚糾紛中，“搶奪、藏匿孩子”，即便引發(fā)毆傷事件的，也并不必然被認定為夫妻感情破裂，審判中仍以“不準離婚”為原則。
如：被告搶奪、藏匿孩子，之后原告再未見到孩子，無法忍受精神痛苦。法院認為夫妻感情未破裂，不準離婚。見：山東章丘市人民法院（2016）魯 0181民初 1631 號。
5、對于“兩周歲以下的子女，一般隨母方生活”的司法解釋規(guī)定，大多數(shù)法院予以遵從。
如：女方再次訴訟離婚，訴訟期間，男方伙同他人強行抱走一周歲的孩子。
法院判令由女方撫養(yǎng)。見：甘肅省環(huán)縣人民法院（2015）環(huán)民初字第 629 號。
如：法院認為分居及訴訟期間，上訴人周某某不顧夫妻情分，搶奪孩子。現(xiàn)其未滿 2 周歲，應隨被上訴人陳某生活為宜，原判正確，應予維持。見：福建福州中院（2016）閩 01 民終 2151 號。
如：法院認為被告不經原告同意，強行將哺乳期的孩子抱走。孩子未滿兩周歲，依法應隨母親生活。見：廣西臨桂縣法院（2013）臨民初字第 872 號。
檢索結果中，僅有一份判決例外：女方上訴稱一審法院未遵從該司法解釋審理。二審法院認為此條系一般性規(guī)定，不是強制性規(guī)定。本案孩子將近兩歲，可以由男方撫養(yǎng)。見：河北邢臺中院（2014）邢民四終字第 745 號。
6、對于年滿 8 周歲的孩子，法院征求其自身意愿和態(tài)度作為審理參考。
如：法院認為孩子已滿 8 周歲，可詢問其意愿和態(tài)度。經依法詢問，其表達了愿隨母親生活。見：河北廊坊中院（2018）冀 10 民終 5349 號。
如：法院依法詢問十周歲的黃某，其表示愿意隨同原告生活，據此判決變更撫養(yǎng)關系。見：福建漳州薌城區(qū)法院（2014）薌民初字第 9191 號。
7、發(fā)生毆打致人受傷的行為，法院均認定構成人身傷害的侵權。但是在進行損害結果的責任承擔中，各地法院的認定有所不同。
（1）部分判決中，認定全部由被告承擔全部責任。
如：在女方家附近搶奪孩子發(fā)生爭執(zhí)，致岳父手指骨折，判令被告承擔全責。
見：天津二中院（2018）津 02 民終 108 號。
如：在男方家附近趁人不備搶奪孩子，致婆婆倒地頭部撞擊受傷住院。判令被告承擔全責。見：江蘇常州中院（2016）蘇 04 民終 700 號。
如：祖父思念孫女，應通過正常法律渠道解決，而不應該強行從母親手中搶奪孩子。判令被告承擔全責。見：甘肅隴南中院（2020）甘 12 民終 125 號。
（2）部分判決中，認定原被告各自按比例承擔責任。
如：原告為阻止被告駕駛三輪摩托車離開，跳上車發(fā)生爭執(zhí)，致原告從摩托車上摔下受傷。法院認定被告承擔 70%，原告自行承擔 30%。見：河北新樂法院（2018）冀 0184 民初 1093 號。
如：被告護子心切咬傷原告，其確有過錯，但原告亦有過錯。據此確定各承擔 50%的賠償責任。見：上海奉賢區(qū)法院（2020）滬 0120 民初 17133 號。
如：原告搶奪孩子，其岳父持鐵棍將其打傷。法院判決被告承擔 80%的賠償責任。見：河南清豐縣人民法院（2014）清民初字第 1253 號。
如：被告明知原告懷孕，仍然非理性搶奪孩子毆打原告致其流產，侵權成立。
但是，原告明知其懷孕，仍然參與肢體沖突糾紛，也有過錯。被告承擔 80%的賠償責任，原告承擔 20%的責任。此外，本案酌定給予原告 3,000 元的精神損害撫慰金。見：四川成都市青羊區(qū)法院 （2018）川 0105 民初 964 號。
如：被告探望時突然抱走孩子，并對追及的原告毆打。致其頭部外傷、腦震蕩。根據雙方過錯程度，判令被告承擔 70%的賠償責任，原告承擔 30%的責任。
見：甘肅景泰縣人民法院（2017）甘 0423 民初 1467 號。
（3）僅發(fā)生毆傷行為，但未造成傷殘的，一般不支持原告的“精神損害撫慰金”。檢索結果中，僅有一例支持 2,000 元，且其中存在糾集他人搶奪孩子時，有斷電、噴辣椒水及持刀威脅的情形。見：北京海淀區(qū)法院（2016）京 0108 民初 10603 號。
8、申請人身保護令的，法院對此依職權予以審查，但各地裁判有差異。
如：男方到女方家搶奪孩子并辱罵、威脅女方及父母。女方報警后，警方對男方警告、訓誡。法院認為尚不足以出具保護令，但要求男方當庭書寫保證書。
見：北京三中院（2020）京 0108 民保令 5 號。
如：男方到女方家搶奪孩子鬧事，女方 6 次報警處理。法院認為系探望子女導致，雙方均有一定過錯，不屬于法律規(guī)定的家庭暴力情形，不符合發(fā)出人身保護令的條件。見：山西高平法院（2020）晉 0581 民保令 2 號。
如：男方與其父母搶奪孩子并進行隱藏，且有毆打、謾罵、威脅等情形。法院出具人身保護令。見：福建大田法院（2019）閩 0425 民保令 5 號。
如：多次發(fā)生搶奪孩子糾紛并報警。法院對申請人及女兒出具人身保護令。
見：重慶一中院（2017）渝 01 民終 6130 號。
四、筆者的建議
1、重視“搶奪、藏匿孩子”的行為本身的危害性。
從檢索到的案例來看，我國目前法院審判實踐中，對于已明確的“撫養(yǎng)關系”
（無論是基于雙方協(xié)議，還是基于在先判決）時發(fā)生“搶奪、藏匿孩子”的行為，支持和保護的力度較大。甚至對于已進入司法訴訟中，任何一方試圖強行改變原撫養(yǎng)狀態(tài)的行為，也采取一定的限制和制約。
但是，對于尚未進入司法訴訟，或尚無在先協(xié)議或判決明確“撫養(yǎng)關系”時發(fā)生“搶奪、藏匿孩子”的行為，卻未實施有效的限制和制約。換言之，同樣的“搶奪、藏匿孩子”的行為，因其發(fā)生的時點不同，導致的法律后果也有差異。
即：仿佛我們的法律，維護的僅僅是在先撫養(yǎng)關系的穩(wěn)定以及司法訴訟裁判的尊嚴，而忽視了對“搶奪、藏匿孩子”這一行為本身的危害性。
2、認定“搶奪、藏匿孩子”的行為本身構成侵權。
對此問題，至少應當有以下三個維度的評判和考量：
（1）大量案例中，因“撫養(yǎng)”“探視”等問題引發(fā)人傷侵權。
（2）失孩一方往往后續(xù)持續(xù)遭受溝通困難、尋親困難、探視困難等親權侵權，并同時伴隨著精神上的痛苦。
（3）年幼的孩子，在被搶奪、藏匿過程中，除涉及無法得到另一方親人關愛的親權侵害，也往往有對孩子身體健康方面的侵權。如：男方與女方搶奪孩子，
在爭執(zhí)中孩子受到驚嚇就診于精神科，目前仍未痊愈。見：寧夏賀蘭縣人民法院（2020）寧 0122 民初 2969 號。
因此，筆者建議：對于“搶奪、藏匿孩子”的一方，在司法訴訟中，應當有所懲戒：首先，法庭應當對相關事實進行核實，并將查證事實記入判決書。第二，即使根據實際情況，最終確定由“搶奪、藏匿孩子”的一方撫養(yǎng)孩子的，也應當加重其配合對方探視的責任義務。第三，在撫養(yǎng)費方面，原則上由失孩一方自愿承擔。
3、出臺“搶奪、藏匿孩子”構成夫妻關系破裂的法律規(guī)定
（1）除極特殊情況下，“搶奪、藏匿孩子”的行為發(fā)生后，夫妻兩人及兩
家庭之間往往爆發(fā)較激烈的沖突，且持續(xù)時間較長。矛盾的累計下，如不判決離婚，既與事實不符，也容易導致更嚴重的后果。
（2）如被“搶奪、藏匿”的孩子系哺乳期幼兒，且原撫養(yǎng)人為母方。那么，一旦母方脫離幼兒時間過久，導致離婚時孩子已滿兩周歲的，則相關司法解釋中，母方對于未滿兩周歲幼兒的優(yōu)先撫養(yǎng)權的規(guī)定被架空。
（3）“搶奪、藏匿孩子”發(fā)生后，控制孩子的一方實際撫養(yǎng)孩子，如繼續(xù)首判不離，間接導致了控制孩子的一方與孩子形成了事實上較長時間的所謂“穩(wěn)定撫養(yǎng)關系”。如依照這樣的事實進行案件裁判，難以體現(xiàn)司法的公正，也無法令失孩一方信服。
4、對于遭受“搶奪、藏匿孩子”的一方，判令其承擔責任時應有所區(qū)別
（1）對于遭受“搶奪、藏匿孩子”的一方，系基于撫養(yǎng)協(xié)議或生效判決，維護其有效的“撫養(yǎng)關系”時，無論其在爭執(zhí)沖突時是否構成過錯，對其自身遭受的人傷賠償責任，均由引發(fā)事端的對方承擔全責。
（2）對于遭受“搶奪、藏匿孩子”的一方，系基于撫養(yǎng)協(xié)議或生效判決，維護其有效的“撫養(yǎng)關系”時，如其在爭執(zhí)沖突時構成過錯，導致對方遭受的人傷賠償責任，酌情減責或免責。
（3）對于遭受“搶奪、藏匿孩子”的一方，并非基于撫養(yǎng)協(xié)議或生效判決，維護其待定的“撫養(yǎng)關系”時，無論其在爭執(zhí)沖突時是否構成過錯，對其自身遭受的人傷賠償責任，酌情減責或免責。
（4）對于遭受“搶奪、藏匿孩子”的一方，并非基于撫養(yǎng)協(xié)議或生效判決，維護其待定的“撫養(yǎng)關系”時，如其在爭執(zhí)沖突時構成過錯，導致對方遭受的人傷賠償責任，適當減輕其賠償責任。
綜上所述，筆者認為：如果人類發(fā)展的方向是從野蠻走向文明，那么，叢林法則和弱肉強食應當被法律規(guī)范和社會秩序所替代。“搶奪、藏匿孩子”的行為，不應被容忍，應當被抑制。
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