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淺議從事證券法律業(yè)務(wù)律師應(yīng)履行的特別注意義務(wù)

    日期：2007-03-29     作者：中國(guó)證券報(bào)    閱讀：3,327次

     --解讀《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》第十四條

□國(guó)浩律師集團(tuán)（北京）事務(wù)所 黃偉民 曾憲政

編者按：日前中國(guó)證監(jiān)會(huì)和司法部聯(lián)合發(fā)布了《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》，該辦法將自5月1日起實(shí)施。證券法律業(yè)務(wù)將面臨怎樣的改觀，從業(yè)律師應(yīng)履行哪些義務(wù)？本報(bào)組織業(yè)內(nèi)專(zhuān)家對(duì)相關(guān)條款進(jìn)行了解讀，今日推出系列解讀一。

日前，中國(guó)證監(jiān)會(huì)與司法部聯(lián)合發(fā)布了《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《管理辦法》”），這是迄今為止監(jiān)管機(jī)關(guān)發(fā)布的對(duì)律師從事證券法律業(yè)務(wù)進(jìn)行指導(dǎo)的最具權(quán)威性的規(guī)范性文件。其中首次明確規(guī)定了律師的特別注意義務(wù)，該規(guī)定必將對(duì)律師從事證券乃至其他法律業(yè)務(wù)產(chǎn)生重要和深遠(yuǎn)的影響。

《管理辦法》第十四條規(guī)定：“律師在出具法律意見(jiàn)時(shí)，對(duì)與法律相關(guān)的業(yè)務(wù)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)履行法律專(zhuān)業(yè)人士特別的注意義務(wù)，對(duì)其他業(yè)務(wù)事項(xiàng)履行普通人一般的注意義務(wù)，其制作、出具的文件不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏?！?

注意義務(wù)源于民法，通常指在債務(wù)履行中，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種附隨義務(wù)。債務(wù)人在履行債務(wù)時(shí)，除了應(yīng)當(dāng)履行法律上已經(jīng)確定或當(dāng)事人明確約定的義務(wù)外，為輔助債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其利益，還須履行各種附隨義務(wù)，注意義務(wù)就是附隨義務(wù)中的一種，它是指?jìng)鶆?wù)人應(yīng)盡善良管理人或者如同處理自己的事務(wù)同樣的注意。注意義務(wù)具有多樣性，不同的人、不同的職業(yè)、不同的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù)是不同的，也即債務(wù)人的注意程度因其地位、職業(yè)、判斷能力以及債務(wù)的性質(zhì)而有不同。對(duì)注意義務(wù)的違反，即構(gòu)成債務(wù)違反的責(zé)任基礎(chǔ)。

所謂律師的特別注意義務(wù)，是基于律師從事證券法律業(yè)務(wù)這一特定職業(yè)而產(chǎn)生的不同于非律師職業(yè)的人士所必須履行的注意義務(wù)。律師事務(wù)所基于與當(dāng)事人簽訂的委托合同從事證券法律業(yè)務(wù)，實(shí)際上就在委托人與受托的律師事務(wù)所之間產(chǎn)生了債的法律關(guān)系。律師事務(wù)所及受托律師應(yīng)當(dāng)按照委托合同的約定，根據(jù)監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)各相關(guān)證券業(yè)務(wù)的不同要求履行各項(xiàng)核查、查證、出具法律意見(jiàn)等義務(wù)。律師在履行此等合同義務(wù)時(shí)，必須按照律師職業(yè)的特殊要求，或者說(shuō)要以律師的獨(dú)特身份和視野，勤勉盡責(zé)地完成委托人所委托的證券法律業(yè)務(wù)，以符合監(jiān)管機(jī)關(guān)的監(jiān)管要求。這就是對(duì)律師履行特別注意義務(wù)的基本要求。

律師從事證券法律業(yè)務(wù)中的注意義務(wù)應(yīng)分為兩類(lèi)，一類(lèi)是作為普通人應(yīng)具備的一般注意義務(wù)；另一類(lèi)是基于律師從事證券法律業(yè)務(wù)這一專(zhuān)業(yè)性很強(qiáng)的工作而產(chǎn)生的注意義務(wù)，即特別注意義務(wù)。作為證券律師，除了要履行作為普通人的一般注意義務(wù)外，還要履行額外的義務(wù)，這額外的義務(wù)是基于證券律師作為法律專(zhuān)業(yè)人士所特有和必須的注意義務(wù)。律師相對(duì)于普通的、非證券法律專(zhuān)業(yè)人士而言，其對(duì)相關(guān)事項(xiàng)的判斷、考慮，應(yīng)當(dāng)關(guān)注更多法律層面的事宜，其對(duì)特定事項(xiàng)從法律的角度進(jìn)行的關(guān)注更加全面、縝密，采取的行為更加理性、恰當(dāng)和準(zhǔn)確。雖然就特定事項(xiàng)而言，非法律專(zhuān)業(yè)人士同樣也可能從法律層面進(jìn)行判斷，但相對(duì)于非法律專(zhuān)業(yè)人士而言，證券律師的判斷應(yīng)該更準(zhǔn)確、全面和縝密。因此，律師的特別注意義務(wù)是高于普通人的一般注意義務(wù)的，正是由于特別義務(wù)的存在，才真正顯示出律師這種職業(yè)的專(zhuān)業(yè)及其價(jià)值。

證券律師的特別注意義務(wù)和普通注意義務(wù)如何區(qū)別呢？筆者認(rèn)為，特別注意義務(wù)與普通注意義務(wù)的區(qū)別并不存在一個(gè)明確的、可量化的標(biāo)準(zhǔn)。在律師證券業(yè)務(wù)實(shí)踐中，對(duì)注意義務(wù)的存在以及注意義務(wù)大小的判斷，主要依據(jù)監(jiān)管機(jī)關(guān)的審查判斷和行業(yè)評(píng)判。一般來(lái)說(shuō)，可以按照下列標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷：一般人應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù)，律師作為專(zhuān)業(yè)人士，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)履行注意義務(wù)，此等注意義務(wù)對(duì)律師而言，同非法律專(zhuān)業(yè)人士一樣屬于一般注意義務(wù)；在一般注意義務(wù)之外，屬于法律范疇內(nèi)的事項(xiàng)，對(duì)于從事證券法律業(yè)務(wù)的律師在一般情形下均能夠及應(yīng)該注意到的事項(xiàng)，相對(duì)于一般人而言，即構(gòu)成律師的特別注意義務(wù)，這是超出一般人注意義務(wù)之外的注意義務(wù)。因此，對(duì)特別注意義務(wù)的判斷，宜采取同行業(yè)內(nèi)，從事相同業(yè)務(wù)的律師一般情形下通常會(huì)履行的注意義務(wù)作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。以此作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，較易掌握和理解《管理辦法》第十四條規(guī)定的準(zhǔn)確含義。以證券律師核查委托人房屋所有權(quán)證書(shū)時(shí)應(yīng)履行的注意義務(wù)為例，對(duì)一般人而言，如能查閱到該房屋所有權(quán)證書(shū)的原件，并能將該證書(shū)記載的所有權(quán)人、房屋位置、面積等與交易的房屋情形核對(duì)一致，即應(yīng)視為履行了注意義務(wù)；而對(duì)于律師而言，僅履行上述注意義務(wù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，律師還應(yīng)該通過(guò)各種合法途徑去查證該房屋所有權(quán)證書(shū)的真?zhèn)?，該證書(shū)記載的事項(xiàng)是否完整，有無(wú)他項(xiàng)權(quán)利，并應(yīng)當(dāng)在房屋權(quán)屬登記機(jī)關(guān)進(jìn)行核實(shí)及對(duì)房屋進(jìn)行實(shí)地查驗(yàn)等。如律師未能進(jìn)行上述核查、查證，未充分履行這種特別注意義務(wù)，則有理由判斷該律師對(duì)委托人未能勤勉盡責(zé)。

《管理辦法》規(guī)定律師從事證券法律業(yè)務(wù)的特別注意義務(wù)具有重大意義。首先，證券專(zhuān)業(yè)律師充分履行特別注意義務(wù)能夠提高行政管理機(jī)關(guān)對(duì)資本市場(chǎng)的監(jiān)管效率。證券專(zhuān)業(yè)律師通過(guò)履行特別注意義務(wù)，勤勉盡責(zé)的履行職責(zé)，一方面促使委托人的行為合法、合規(guī)，另一方面，監(jiān)管機(jī)關(guān)審核委托人申請(qǐng)從事某一行為時(shí)，可援引律師對(duì)委托人相關(guān)行為發(fā)表的法律意見(jiàn)，從合法性方面，對(duì)委托人申請(qǐng)實(shí)施的行為是否許可作出決定，無(wú)需再對(duì)委托人有關(guān)的法律事項(xiàng)逐一審核，從而提高行政資源的利用效率；其次，證券專(zhuān)業(yè)律師充分履行特別注意義務(wù)是對(duì)資本市場(chǎng)廣大投資者負(fù)責(zé)，有利于投資者利益的維護(hù)。通過(guò)證券專(zhuān)業(yè)律師的工作，使委托人的行為更加透明、合法、合規(guī)，促進(jìn)委托人經(jīng)濟(jì)效益的提高，為投資者投資決策提供法律參考，最終使投資于委托人的廣大投資者受益；最后，對(duì)證券專(zhuān)業(yè)的律師及律師事務(wù)所而言，充分履行其特別注意義務(wù)，對(duì)受托事項(xiàng)勤勉盡責(zé)的履行相關(guān)義務(wù)，能夠確保其提供法律服務(wù)的準(zhǔn)確性，減少工作的失誤，使律師證券法律業(yè)務(wù)的水平不斷提升。律師履行特別注意義務(wù)實(shí)際上是也其履行職責(zé)勤勉盡責(zé)的表現(xiàn)之一。如未能履行或未充分履行特別注意義務(wù)，造成委托人損失的，律師將會(huì)對(duì)委托人承擔(dān)違約責(zé)任，甚至?xí)袚?dān)行政責(zé)任。

律師從事證券法律業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)履行特別注意義務(wù)，雖是對(duì)從事證券法律業(yè)務(wù)律師的基本要求，但同時(shí)也為從事其他專(zhuān)業(yè)的律師提出了參照坐標(biāo)。作為證券專(zhuān)業(yè)律師，更應(yīng)當(dāng)認(rèn)真學(xué)習(xí)、深刻領(lǐng)會(huì)《管理辦法》第十四條規(guī)定的特別注意義務(wù)，在執(zhí)業(yè)中，時(shí)刻將履行特別注意義務(wù)放在重要位置上，這是對(duì)自己、對(duì)委托人負(fù)責(zé)的表現(xiàn)，也是對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)的表現(xiàn)。